劳动关系和劳务关系认定依据（雇佣关系及其与劳动关系的区别以及司法实务案例）

本讲案例：劳动者在工地工作被认定为劳务关系，我来为大家科普一下关于劳动关系和劳务关系认定依据?以下内容希望对你有帮助!

劳动关系和劳务关系认定依据

本讲案例：劳动者在工地工作被认定为劳务关系

下面，我们来介绍本讲具体内容。

一、与劳务关系、雇佣关系相关的法律法规及司法适用意见

侵权责任法

第三十五条 个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

最高人民法院关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用最高人民法院(法(经)函[1990]73号)复函的答复（[2001]民立他字第3号）

黑龙江省高级人民法院：

你院[2000]黑监级复字第2号《关于金龙万、金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司出国劳务合同纠纷案是否适用我院“法（经）函[1990]73号”复函的请示》收悉。经研究认为，金龙万和金龙哲与黑龙江省国际经济技术合作公司之间形成的劳务关系及担保关系是平等主体之间基于合同而建立的民事法律关系，属民法调整的范围，人民法院应予受理。我院法（经）函[1990]73号复函不适用于本案。

此复。

最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（法释〔2010〕12号）

第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释〔2015〕5号）

第二百七十四条 下列金钱给付的案件，适用小额诉讼程序审理：

……

（六）劳动关系清楚，仅在劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金给付数额、时间、方式上存在争议的劳动合同纠纷；

（七）劳务关系清楚，仅在劳务报酬给付数额、时间、方式上存在争议的劳务合同纠纷；

……

广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）

11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。

广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（粤高法〔2017〕147号）

20.退休人员就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效何时起计？

根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第11条的规定，达到退休年龄人员与用工单位之间的关系为劳务关系。劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效从该劳动者达到退休年龄之日起计算。

最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(法释[2003]20号)

第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

属于《国家赔偿法》赔偿事由的，依照《国家赔偿法》的规定处理。

第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十二条 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

二、劳务关系、雇佣关系及其性质——兜底性

除以上介绍的劳动关系和承揽关系外，在我国，因“劳动者”付出劳动，单位用工而产生的关系，还有两类，一类是机关单位与公务员之间的关系，这类关系主要由公务员法等相关法律法规调整；另一类是事业单位与其工作人员之间的关系，一般称为人事关系或聘用合同关系。也就是说，这四类关系，均由法律法规明确规定，符合法律法规规定的条件的，才能认定为相应的关系。但在用工实际中，还存在这四类关系之外的情形，比如对于“劳动者”，可能不属于公务员，不属于事业单位工作人员，不属于劳动法上规定的劳动者（如在校学生、未办理就业证的外国人、已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员等），也不构成合同法上的承揽人；对于用工一方，可能不属于机关单位，不属于事业单位，不属于劳动法上的用人单位（比如未经注册登记、已注销等等），也不构成合同法上的定作人。在这种情形下，双方之间该认定为何种关系呢？双方之间的争议又该适用什么样的法律法规来解决呢？为了解决这些问题，便创设了劳务关系这一概念，即将不属于机关单位与公务员之间的关系、人事关系、劳动关系、承揽关系的其他用工关系，统称为劳务关系。于此，我们不难发现，劳务关系实际上是一种兜底性的关系，即当相关的用工关系不能认定为上述四类关系时，就认定为劳务关系，并进而适用民事法律法规、劳动法律法规中的特别规定（比如我国劳动合同法第93条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等）等解决相关争议。因此，在认定是否属于劳务关系时，我们完全没必要去考虑法学理论上所讲的“双方主体地位是否平等”“是否具有人身依附性和隶属性”等因素，因为在部分劳务关系中，用工实际中很难说双方之间不具有人身依附性和隶属性，比如，用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方之间构成劳务关系，但此类人员在工作过程中，照样要接受用人单位的安排和管理，要遵守用人单位的规章制度，二者实质上存在一定的人身依附性和隶属性。

劳动关系和劳务关系属于不同性质的关系，二者的区别主要表现在：1.适用的法律法规不同。劳动关系主要适用劳动法律法规，有时也适用其他相关法律法规；而劳务关系主要适用民事法律法规及相关法律法规。2.主体范围不同。劳动关系主体必须符合劳动法律法规规定的主体资格条件，比如，对于劳动者，一般要求年满16周岁且未达法定退休年龄；对于用人单位，一般要求经注册登记；且劳动关系下，一般要求一方是自然人，一方是单位。而劳务关系的主体资格则没有特别的规定，双方主体可以都是单位，也可以都是自然人，还可以一方是单位另一方是自然人，在“劳动者”的年龄、身份、单位是否经注册登记等方面，也无特别限制。3.关系主体的权利义务不同。劳动关系的主体享有和承担劳动法意义上的权利义务，比如工资报酬、休息休假、劳动保护、社会保险等方面的权利和义务；而劳务关系中，“劳动者”一般只获得劳务报酬，而无休息休假、社会保险等方面的权利。

介绍完劳务关系，我们再来看看法律法规中出现的“雇佣关系”。顾名思义，雇佣关系就是因雇佣活动而产生的关系，通俗一点说就是一方请另一方做事、干活时所形成的关系。从这个含义讲，上述的劳动关系、劳务关系、人事关系等都可以叫做雇佣关系。但我国法律法规上的雇佣关系，并不完全是这种含义，而是有其特定含义和适用情形及范围。法律法规引入“雇佣关系”这一概念，也是为了解决实践中遇到的问题。解决的是什么问题呢？解决的是在用工过程中，提供劳务一方造成第三方损害时的侵权责任承担问题，以及提供劳务一方自身受到损害时的责任承担问题。上面所介绍的几类关系中，如果是公务员因公伤亡的，适用与公务员法相关的法律法规处理；事业单位工作人员以及构成劳动关系的劳动者发生事故伤害（包括职业病）时，适用工伤保险的相关规定处理。但劳务关系中，提供劳务一方的“劳动者”因提供劳务受到伤害时，起初却没有相应的处理依据。而最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)中，引入“雇佣关系”，解决了该问题的同时，也解决了用工关系中侵权责任承担的相关问题。根据该解释，当法人或者其他组织（雇主）的法定代表人、负责人以及工作人员在执行职务中致人损害的，由该法人或者其他组织承担民事责任。此时，不考虑侵权人与法人或者其他组织之间形成的什么关系（人事关系、劳动关系、劳务关系等）。当雇主一方不是法人或者其他组织时，雇员在从事雇佣活动时致人损害的，雇主与雇员之间就认定雇佣关系，并适用该解释第九条的规定处理侵权问题。雇员在工作过程中自己遭受人身伤害和损害的，当不能适用与公务员法相关的法律法规，以及工伤保险相关的法律法规处理时，就适用该解释第11条等有关规定进行处理（例外情形就是当存在违法发包、分包、转包的情况下，承担工伤保险责任的主体会有所不同，我们将在工伤保险专题中具体讲解）。由此可见，我国的“雇佣关系”，其实也是一种兜底性质的关系，即当“雇员”一方因执行工作而侵权时，为“法人或其他组织”兜底，凡是“雇主”不属于法人或者其他组织的，就雇佣关系来处理；当“雇员”一方在工作中自身受损时，则为工伤保险法律法规兜底，将不属于工伤保险法律法规调整范围内的事项，按雇佣关系来处理，归入人身损害赔偿的范围内来解决。

从上述介绍可以看出，劳务关系和雇佣关系是两个不同的概念，二者在构成情形上存在一定的交叉，但又不完全重合。区分二者的意义，关键在于不同情形下，要适用不同的概念，并采取不同的维权途径。在确认劳动关系争议或合同纠纷中，当双方之间的关系不能被认定为劳动关系、人事关系、承揽关系等关系时，就要被认定为劳务关系，此时不能使用雇佣关系这一概念。在因工致伤（含职业病）或人身损害赔偿争议中，当不能适用工伤保险法律法规进行处理时，就要认定为雇佣关系，进而根据人身损害赔偿的相关规定处理，此时不能使用劳动关系这一概念。

劳务关系、雇佣关系与劳动关系的区别，给当事人带来的最大差别就是权利义务的不同。对于“劳动者”而言，同样是付出劳动和工作，但被认定为劳动关系还是劳务关系或雇佣关系，相关的权利义务以及维权的途径就会不同。因此，在付出劳动、开始工作之前，“劳动者”要先认清自身和对方，知己知彼，根据自身的需求和意愿选择相应的对象和形式。对于用工一方而言，在不同性质的关系下，承担的义务或责任也会不同。在劳动关系下，用工一方需承担劳动法律法规规定的义务，这比普通用工方式的义务要重，但如果依法参加了社会保险，“劳动者”一方受伤害的风险可以纳入工伤保险的范畴。在劳务关系下，用工一方不用完全承担劳动法意义上的义务，但“劳动者”一方受伤害的风险不能纳入工伤保险的范畴，相关的人身损害赔偿或相当于工伤待遇的责任就由用工一方承担。因此，用工一方也要根据自身实际情况及需求选择不同的用工对象和用工方式。这，就是介绍劳务关系和雇佣关系的最重要的意义。

三、劳务关系司法认定案例

案例：劳动者在工地工作被认定为劳务关系

案号：(2018)皖0402民初1263号；（2019）皖04民终397号；(2019)皖民申2670号

简要案情及裁判要旨：2018年5月2日至5月底，徐×文在××公司的淮南汽配城汽车大厦项目的工地上从事钢筋工工作。2018年6月1日，徐×文跟带班的打声招呼就离开工地回家了。2018年6月21日左右，在××公司打工的武×香给徐×文打电话，讲工地缺人，让徐×文到工地干活。2018年6月23日，徐×文又到××公司在淮南汽配城汽车大厦项目的工地继续从事钢筋工工作。徐×文在××公司的工作报酬是10个小时一个工时，一个工时230元，住宿由××公司提供，平时领生活费，工资年底结算，徐×文请假和离职，只需要跟带班的打声招呼，不需要办理请假和离职手续。××公司没有给徐×文办理意外保险。2018年6月24日11时20分，徐×文驾驶无号牌二轮摩托车沿建设路宫平家具厂巷内由西向东行驶时，与朱×开驾驶的无号牌三轮电动车（经鉴定为正三轮摩托车）发生碰撞，至徐×文受伤，车辆受损。徐×文申请劳动争议仲裁，仲裁请求包括依法确认2018年5月2日起与××公司存在事实劳动关系、××公司补发所欠工资4635元、××公司支付未签订劳动合同双倍工资未发部分工资15000元（期间为2018年6月2日至2018年8月16日止，共三个月，每月5000元）。劳动人事争议仲裁委员会以证据不足，作出不予受理决定。徐×文不服提起诉讼，一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在关联与被关联、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系，即劳动者提供劳务服务及成果，用人单位支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系，在主体地位上合同双方是完全平等的关系。报酬的支付方式不同。一般劳动关系的工资发放时间、标准是固定的，奖金也是提前订立标准。而劳务关系则一般以交付工作成果为报酬发放时间，其标准也是以完成工作量的多少和质量为计算依据。从本案的情况来看徐×文是农闲时务工，农忙时务农，平时也不用接受××公司的管理，工作也是断断续续，工资也是按完成的工作量支付，并且工资发放时间也是不固定的。通过上述事实，可以看出，双方实际上是一种合作关系，完全符合劳务关系的基本特征。综上，徐×文要求依法确认2018年5月2日起，徐×文与××公司存在事实劳动关系的诉讼请求，证据不足，不予支持。徐×文要求××公司补发所欠徐×文工资4635元，证据充分，予以支持。由于徐×文与××公司之间是劳务关系而不是劳动关系，故徐×文要求××公司支付徐×文未签订劳动合同双倍工资未发部分工资15000元（期间为2018年6月2日至2018年8月16日止，共三个月，每月5000元）的诉讼请求，不予支持。徐×文不服上述一审判决，提起上诉，二审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐×文并不符合事实劳动关系构成，一审认定徐×文与××公司符合劳务关系的基本特征并无不当，予以确认。由于徐×文与××公司之间不具有事实劳动关系，故其要求××公司支付未签订劳动合同双倍工资未发部分的上诉请求，无法律依据，不予支持。后徐×文申请再审，再审法院认为，从本案的情况来看，徐×文是农闲时务工，农忙时务农，平时也不用接受××公司的管理，工作也是断断续续，工资也是按完成的工作量支付，并且工资发放时间也是不固定的。通过上述事实，可以看出，双方完全符合劳务关系的基本特征。由于徐×文与××公司之间不具有事实劳动关系，故其要求××公司支付未签订劳动合同双倍工资，无法律依据。综上，徐×文的申请再审理由不能成立，依法不予支持。

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