建筑企业内部承包的涉税问题（最新权威答复如何区分施工企业内部承包人融资与）

浙江省高级人民法院

《关于省十三届人大三次会议绍2号建议的答复》

浙高法督〔2020〕103号

李旺荣代表：

您在省十三届人大三次会议上提出的《省高院应及时出台“正确区分施工企业内部承包人融资与‘高利转贷’‘职业放贷’指导意见”的建议》(绍2号建议)收悉，省人大交由我院办理。您的建议对于保护施工企业合法融资行为、促进我省建筑业的健康发展很有帮助和启发。对此，我院高度重视，组织相关部门进行了认真研究和协商，并与您进行了沟通、征求意见。现答复如下：

随着建筑行业的蓬勃发展，项目承包人对资金的需求旺盛，目前正规金融机构难以满足这一需求。为解决生产经营问题，拥有闲散资金的建设企业临时性的对外贷款一定程度上缓解了项目承包人的资金需求压力，目前来看是必要的。

在司法实践中，因建筑施工企业对项目承包人的融资行为产生的纠纷，施工企业一般以借款合同起诉承包人归还借款本金及利息。借款合同因建设工程垫资而产生，双方对借款金额、期限、利率、违约责任等内容往往已作出明确约定，人民法院一般按照民间借贷法律关系审理。

只要企业借贷行为不构成非法集资、向社会公众发放贷款等违反法律、行政法规行为的，一般认定有效。

但是，从民间借贷这些年的发展实践看如果不加规制，民间借贷金融市场的危机极易积累，反而累及整个建筑行业。采用借贷方式弥补现金流紧缺，稍有不慎就会变成饮鸩止渴，亏损后冒险性地“拆东墙补西墙”常见，进而引发社会性的借贷风潮。

此外，也出现合同中强势一方“敲竹杠”的情况，也不利于合理有序的建筑行业秩序建构。在具体案件审理中，对于年利率过高的，人民法院一般根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“民间借贷司法解释”)第二十六条规定进行调整，进而平衡各方利益，实现资金优化配置。

至于是否构成高利转贷、职业放贷人的问题。高利转贷、职业放贷人的特点是借款对象的不特定性、出借行为的反复性和借款目的的营利性，与现实中非金融机构和其他组织进行的偶发性、临时性对外贷款的活动存在差异。

因此，企业以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款同时收取适当的资金占用费用，目前法律及司法解释均无强制禁止性规定，一般认定为有效。至于建筑施工企业与项目承包人之间的借款合同，虽然建设公司为实际施工人预垫工程款类似于借贷行为，但就合同的目的而言双方根本的合意还是完成某一特定的工程，并非建筑施工企业借由资金放贷赚取利润。

如果出借对象为项目承包人，出借资金约定的利息符合法律规定，实际用途也是为了建筑项目的运转，属于意思自治和契约自由的范畴，一般不符合《民间借贷司法解释》第十四条规定的民间借贷合同无效的情形，亦不构成高利转贷、职业放贷人的标准，不会直接导致借贷无效。

但是，作为生产经营型企业，如果建筑施工企业以经常放贷为主要业务，或者以此作为主要收入来源，则有可能导致该企业的性质发生变异，质变为未经金融监管部门批准从事专门放贷业务的金融机构。

在实践中，认定企业是否从事经常性放贷，无论是从举证证明责任的承担，还是事实认定方面，都存在相当程度的困难。毕竟，货币是种类物，要认定企业往外放贷的钱究竟是从银行信贷而来，还是从其他企业所借，抑或是在单位内部集资所得，都有相当大的难度。如果当事人能够举出充分证据证明企业从事经常性放贷业务，则应当认定其放贷行为无效。

对于如何认定企业是否从事经常性放贷业务，我们认为，应当结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业所收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素，综合考虑施工企业年度项目合同额、产值、营收等财务数据情况，通过自由裁定权的行使，综合认定企业是否构成经常性放贷业务。

如果确实存在充分证据证明施工企业的行为属于高利转贷、或系职业放贷人的，人民法院认定民间借贷合同无效后，依据《民法总则》第157条、《合同法》第58条的规定，双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款，同时应当支付资金占用期间的利息损失，合同约定的利率条款当然无效，一般应当按照银行贷款利率确定损失数额。

至于是否可能构成犯罪的问题。对于民间借贷行为是否构成犯罪由公安机关、检察机关以及人民法院依照刑法有关规定进行判定。在民事纠纷处理中，人民法院经初步审查，发现可能符合犯罪的构成要件，一般裁定驳回起诉，并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

根据浙江省公检法等六部门《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》,对于以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金再以高于银行贷款的利率转贷他人，且违法所得数额在10万元以上，或者未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的，应当依法以高利转贷罪追究刑事责任。实践中，考虑到刑法的谦抑性，因高利转贷入刑的案件数量极少，一般而言建筑施工企业的正常借贷行为并不符合高利转贷罪的构成要件。

2019年11月8日，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“会议纪要”)出台，要求区别对待金融借贷与民间借贷，并适用不同规则与利率标准；要依法否定高利转贷行为、职业放贷行为的效力，充分发挥司法的示范、引导作用，促进金融服务实体经济。《会议纪要》规定可能造成了建筑施工企业的顾虑，但对具体条文加以研究，可以看出，《会议纪要》与《民间借贷司法解释》一脉相承，并无明显突破。

高利转贷的规定实际上是对《民间借贷司法解释》第14条第1项规定进行重申和解读，而对于职业放贷人的规定，实际上与《关于依法严厉打击与民间借款相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》相比，亦无新增规定。

诚如您所言，确实存在着法院从具体案件的角度出发，就事论事较多，缺乏宏观理念上的思考。我们将结合社会经济发展、金融市场的特殊性予以慎重反思，以达到司法准确规范和引导社会行为、发挥服务和助推社会发展的功能。

总体来看，经征求相关业务部门意见，目前出台指导意见时机尚不成熟，希望建筑业行业协会多提宝贵意见，在充分调研论证后再出台文件针对您所提出的问题，我们将进一步贯彻落实相关文件有关规定。一是加强对下级人民法院的指导，通过年度民事审判工作会议等形式进一步加以明晰，促进法律适用统一，如对于案件审理存在争议的，我们将对具体个案进行研判。

二是与浙江省建筑业行业协会进一步加强良性互动，吸纳建筑领域专业人才到陪审员队伍，在判决书中吸收建设工程争议专家意见，共同破解疑难问题。三是通过公布典型案例等形式确保裁判标准统一，形成“裁判一案、规范一事、引导一片”的效果，充分考虑个案裁判的政治效果、社会效果与法律效果。

感谢您对人民法院工作关心和支持。

浙江省高级人民法

2020年7月1日