韩非子的法治和今天的法治的区别（成文法和习惯法）

要想理解韩非“法”思想，首先需要明确他所讲的“法”从哪里来？要说明的是，这里的“法”不同于今天人们平时讲的“法律”，二者虽有一定的联系，但也有一定的区别。

一、法和律

从文字学上来看，在先秦时期“法”、“律”二字往往是分开来讲的。“法”字最早出现在商末金文中（写作左边“氵”右边“廌”），西周金文中则为“灋”，东汉时期简省为今天使用的“法”字。

“法”与“律”二字的含义往往也是被混合使用，在《尔雅·释诂》中“律”便有“法”的含义，二字结合在一起使用则大致出现在秦朝时期。

从含义上来看，“法”与“法律”的主要区别在于“法”虽然也有法律之意，但更多地表现为一种理念，它体现的是人们对正义、公平地追求从而构建起来的秩序，而法律则是“法”的体现。

应该说明的是，法律虽然是“法”的体现，但二者在某些时候也存在着冲突。这里所探讨的“法”的起源问题，主要是对法律起源问题的探讨，从对法律起源、发展演变的探讨中看先秦时期“法”的理念。

关于法律的起源问题，一般认为法律常常伴随着国家的产生而产生，中国古代法律的产生与原始部落时期的战争有着密切联系，《尚书·吕刑》中云“苗民弗用灵，制以刑”，可以看出在氏族部落时代，刑罚与战争常常联系起来，因此《周易·师卦》中才讲：“师出于律，否臧凶。”

而关于法律的起源问题，也是法家“法治”理论中的重要内容。商鞅认为法律是社会发展的必然需求，他讲：“民众而无制，久而相出为道，则有乱。”

因而圣人定分、立官、立君等。这里商鞅认为法之所以产生是因为民众众多却没有制度，时间长了社会就会不稳定的缘故，于是就给土地、财货的归属做了规定，于是就有了制度、官员、君主等。可以看出商鞅认为法律的产生是由于社会上“定分止争”的需要。

二、礼和治

《管子·枢言》中讲：“法出于礼，礼出于治。”

这就是说法律出于礼，礼出于合乎人情的道理，这就说明法律是基于人情出发，带有习惯法的特点。

韩非则从人口的多少考察法律的起源，韩非讲古代“民少而财有余，故民不争”而如今“民众而货财寡。故民争。”

这也就是说过去人少，财货充足，因此没有必要去争，而如今人多财货少，人民于是争抢，这实际上与商鞅的思想大同小异，都看到了法律“定分止争”的作用，认为法律的产生是社会发展的必然要求。

先秦时期“法”的含义往往与“刑”联系起来。《说文解字》中讲：“灋，刑也。”段玉裁注中讲“法之正人，如廌之去恶也”，“水，准也。”“廌解为廌兽也。似牛一角。古者决讼，令触不直。”

综上可以看出，在中国古代，人们对“法”的认识往往与刑联系在一起。法律作为“法”的体现，刑也就成为了法律的主要内容。

“法”字中的“氵”“廌”部，水代表着标准、公平之意，预示着“法”是公平、标准的体现。综合“氵”“廌”“刑”三者的含义，也就是说当有人违背了法律规定，他就会受到惩罚，从而体现出“法”的公正性。

可以看出在商周时期“刑”是“法”的体现，是法律规定的主要内容。

法律产生以后，从三代到春秋战国，法律在形式、内容体系与治国上也经历了不同程度的发展演变。

从法律发展史的角度看，与法律发展的一般历程一样，中国古代法律也经历由习惯法到成文法的转变。

中国早期的法律具有浓厚的习惯法特征，夏启与有扈氏进行战争前，夏启讲：“天用剿绝其命，今予惟恭行天之罚。”

原始社会时期，人们祭祀鬼神、祖先等，随着时间的推移成为了一种习惯，夏启以天神之命令征伐它，这就说明这一时期原始社会的习惯已经开始成为法律作为统治者治国、征伐的依据。而在商汤灭夏时，在发动战争前也以同样的理由进行战争；西周时期的唐叔“启以夏政，疆以戎索”，都体现出中国早期的习惯法内容。

而关于中国成文法的产生，对其存在争议。要回答这一问题，首先要明确“成文法”与“习惯法”的区别是什么？

梁启超认为“国家主权者所制定而公布之法律也，不著竹帛之惯习法非成文法”，这里梁启超将是否成文作为了成文法与习惯法的区别。

但应说明的是，中国古代并无“成文法”“习惯法”这一概念，这是从西方引入的法律概念，梁启超这里对成文法的使用存在对成文法、习惯法概念的误读。

因而我认为对成文法与习惯法二者的区别问题的探讨应基于法学领域对成文法的定义进行探讨。

根据《牛津法律大辞典》中的定义“成文法一般指编纂的法律与制定法……习惯法也可能以文字或印刷记载”，这就说明简单的以是否“成文”来区分成文法与习惯法是不妥当的。

根据《牛津法律大辞典》中的定义“当习惯、惯例和通行的做法已经相当地确定并在相当一部分地区被使用，像以书面明确表达规则的法律体系一样，为人们所了解、公认，并被视为具有法律约束力时，它们就可被称为习惯法。”成文法即“制定法或法定文件所规定的原则与规则之整体。”

一般所讲的罗马成文法则被定义为“罗马法中所有书面形式的法律，包括法律，平民决议案，元老院咨询书、皇帝敕令等，皇帝敕令又包括谕令、敕示、敕裁和敕答等。”

根据《牛津法律大辞典》中所讲：“敕令起初是口头的。”这就说明成文法不一定需要以成文的形式公布于社会。

在浦法仁编著的《法律辞典》中，在对“不成文法”（习惯法是不成文法的一种）概念进行定义时，也讲其“与成文法的区别不在于是否见之于文字，而在于该法律规范的法的效力产生的方式。不成文法也可以通过文字加以表述”。

通过对比这两个概念，可以看出二者的主要区别在于，习惯法的权威来源于民众的认可而非国家认可，成文法的权威来源则是国家、政府权力，是政府强制实施的存在，并不需要在民众中产生信任。但这并不意味着成文法就不需要百姓的认可，这里强调的是哪个更重要的问题，以国家强制为主的是成文法，以民众公认为主的则为习惯法。

二者的表现形式则为成文法的颁布实施必然会改变一部分人的旧有习惯，而习惯法则是国家基于人们的旧有习惯而颁布的法律。

通过对比“成文法”和“习惯法”的不同，在此基础上再来分析中国古代成文法的起源问题。

根据法律的概念，法律是由国家强行制定的，这也就是说，颁布法律的主体一定是国家，也就是说任何个人在没有国家的授权下都没有资格颁布法律。

这就说明在国家产生之前的氏族部落时期并不存在法律，虽然可能已经存在刑罚，但是那种刑罚并不能被称之为法律。

故而《尚书·舜典》所讲的“象以典刑”，无论其真实含义是什么，它都与成文法无关。

在古代，无论东方还是西方，由于在早期国家政治模式之中，君主都有着至高地位，因而也都有着“王命即法”的政治传统，在罗马共和国时期皇帝的谕令（包括书信、批复、裁决等）也都被视作法律。

从逻辑上来讲，法律以成文的形式公布一定晚于君主的口头敕令或者书信、批复等命令，那么也就是说对中国古代成文法起源的探讨，应该以王令是否改变传统的政治习惯为判断标准，而不是以法律是否颁布作为成文法起源的标志。

应以王令作为探讨成文法起源这一问题的依据，而不是以法律条文的制定为依据。

另外要说明成文法的起源问题便要对子产“铸刑书”、晋国“铸刑鼎”、邓析造“竹刑”等三次成文法公布事件进行探讨，外界大都认为这在中国古代法制发展过程中具有重要意义。

但是依据法律的定义，法律一定是国家颁布，任何人颁布法律在中国古代需要经过国君的允许。

根据《左传》记载：“（昭公六年）三月，郑人铸刑书。叔向使诒子产书曰：‘始吾有虞于子，今则已矣。’”

杜预在这里作注“铸刑书于鼎，以为国之常法”，那么这里便有一个问题，子产铸刑鼎代表的是国家还是个人？他是以个人为名义铸刑鼎还是经过了君主的授权？

对于这一问题《史记·郑世家》以及《左传》都并没有明确记载，若是没有经过君主的授权便不能将其所铸刑书作为成文法。

这里叔向是给子产写信劝告铸刑书的弊端，若是子产铸刑鼎经过了君主的授权，叔向这里便没有向子产写信劝诫子产的理由，也没有史料证明子产铸刑书经过了君主的授权。

因而，能否将子产所铸刑书视为成文法存疑。而晋国铸刑鼎事件，根据《左传》记载：“（昭公三十年）冬，晋赵鞅、荀寅……铸刑鼎……蔡史墨曰：‘范氏、中行氏其亡乎。中行寅为下卿，而干上令，擅作刑器，以为国法，是法奸也。’”

外界部分人认为，这是蔡史墨反对法律公布，不愿看到成文法的公开，但依据蔡史墨之言，“擅作刑器”“擅”字就说明，在蔡史墨看来赵鞅、荀寅制定以及颁布法律的行为并没有得到君主的授权。

另一方面，他们的身份低下，并没有权力去制定颁布法律，也就是说，晋国铸刑鼎一事是赵鞅、荀寅私自所铸，因而不能算作成文法，甚至都不能算作法律。

而邓析私造竹刑更是如此，据《左传》记载，邓析私造竹刑，“郑驷歂杀邓析，而用其竹刑”，这里虽然邓析私作竹刑不能算作法律，但是经过驷歂将其运用到国家治理当中便可算作国家法律，可作为成文法的一部分。

综上分析，若直接将子产铸刑书、晋国铸刑鼎、子产做竹刑视为成文法的公布是不妥当的。

子产铸刑书能否算作成文法公布缺乏史料依据，目前《史记》《左传》中并没有说明子产铸刑书经过了君主的授权，亦或是后来统治者将其运用到国家治理当中。

晋所铸刑鼎更是如此，依据《左传》记载，这一行为完全是私人行为，不能代表国家。

而邓析所造竹刑，虽不能算作成文法，但经过了统治者的认可并实施于国家治理当中，因而可以将其视为成文法的一部分。

正如所讲，成文法的主要特征是国家强制执行，在一定程度上会将民众的习惯改变。

三、 实施的途径

据《史记·殷本纪》记载，盘庚想要迁都，可是“殷民咨胥皆怨，不欲徙”。

因而盘庚只能借助天命来完成迁都，他讲：“殷降大虐，先王不怀。厥攸作视民利，用迁。”

表面看起来是由于自然灾害的威胁，为维护民众的利益决定迁都，实际上与统治集团内部的政治、军事斗争有关。

从历史记载中也可以发现端倪，据《史记·殷本纪》记载，从商汤到盘庚已经经历了五次迁都，若是单纯的自然灾害，当盘庚提出迁都时民众不会不答应，这就说明从汤到盘庚的五次迁都，无不与统治集团内部的政治斗争相关。

《尚书·盘庚上》记载，当盘庚提出迁都，大臣以占卜不吉来反对时，他说道：“不能胥匡以生，卜稽曰:‘其如台。’”

对占卜提出质疑，而当占卜结果有利于盘庚时，盘庚则讲：“肆予冲人，非废厥谋，吊由灵。各非敢违卜，用宏兹贲。”

这就说明，商人虽然遇事必占卜，但是作为最高统治者的商王在治国中对占卜的结果往往也有选择性接纳。

这里虽然体现出古代宗教对王权的限制，但是盘庚对占卜的不同态度说明王权在试图摆脱宗教的影响。

商朝统治者开始改变过去宗教对王权的限制，他们在颁布法令时，开始试图将占卜等手段作为自己治国的工具，所颁布的法令由从前基于人们公认的习惯（以占卜结果决定做与不做）到基于统治者的强权所转变。

这就说明，至少在商朝时期中国古代已经出现了成文法的萌芽。从法律体系的形成过程来看，先秦时期，法律经历由以刑种为主的刑罚体系到以罪名为纲领的法律体系的转变，再到商鞅变法时不断系统化。

春秋以前“刑罚”与法律紧密结合，这一时期人们对法律的理解就是以惩罚性为主，就是单纯的刑罚制度。

正如《尚书·吕刑》中所记载“墨罚之属千，劓罚之属千，剕罚之属五百”这种以刑罚为纲领的法律体系也说明了夏商周时期的法律带有明显的原始性特征。

正如武树臣讲：“在西周春秋时期的法律制度中，刑罚制度占居重要地位。”许建良也讲：“在原始意义上，‘法’主要指刑罚的意思，古代的‘刑’也称为‘法’。”也就是说在夏商周时期，中国的法律还处于发展期，主要目的也是惩罚，还没有“无讼”、“以刑去刑”的法治理念。

到战国李悝著《法经》六篇，据《晋书·刑法志》记载：“是故所著六篇而已，然皆最名之制也。”

这就表明这一时期法律已经转化为以罪名为纲领的法律体系，这种转变表明了这一时期“法”与“刑”在含义上已经发生了区分。

《管子·正》中讲“当故不改曰法”，这就说明人们对“法”的认识不再单纯的是刑罚的含义，还具有了稳定的特征。

“刑”不再是法律中的主要内容，逐渐成为了法律实施过程中的一个手段或者一个措施，人们对法律作用的认识也不再是简单的惩罚性作用，人们试图通过“法”来达到“以刑去刑”的目的，这是古人在立法方面的一种突破性进步。

到战国中期商鞅变法时，商鞅“改法为律”，进一步促进了中国古代法律的体系化发展。先秦时期，“法”与“律”虽然在字义上并无很大区别，《尔雅·释诂》中也认为二者同义，但是商鞅“改法为律”依然是研究法制史需要关注的重点。

从出土的《睡虎地云梦秦简中》可以看出，《秦律》涉及秦国经济、政治、文化、军事等各个方面。

虽然《云梦秦简》并非是商鞅时期的秦律，但从体系上、内容框架上两者并无二致。商鞅在将法律不断完善的同时，提出“连坐法”，据《史记·商君列传》中记载“令民为什伍，而相牧连坐”，以此来对臣民进行控制。

商鞅“改法为律”不仅加大了刑罚的力度，还改变了三代时法制建设中刑罚相当“父子兄弟，罪不相及”的执法理念，主张“重轻罪”。

从治国方式的角度来看，先秦时期天下经历了从“礼治”向“法治”的转变。在这一转变过程中“刑”的对象也发生了转变。

《礼记·曲礼》中讲“刑不上大夫”，商鞅则讲：“自卿相将军以至大夫庶人，有不从王令，犯国禁，乱上制者，罪死不赦。”

外界一般认为这体现了法家“法”的公平性。但是通过对春秋时期的历史考察以及法家对“法”的实践，发现刑罚对象的扩大并没有体现“法”的公平性，而是基于现实的考量。

也就是说，从西周到战国刑罚对象的扩大，并非是人们对公平、公正观念发生了转变，而是由于法家学派看到士大夫对君主权力的威胁。

春秋晚期，一方面，随着周王室礼制的崩坏，诸侯势力逐渐壮大；另一方面在一些诸侯国中卿大夫的势力也在壮大，这就表明卿大夫已经成为威胁王权的重要势力。

《左传·襄公三十一年》记载“既而政在大夫……大夫多贪”，这都充分说明，西周法律中的“刑不上大夫”原则已经不适用于现实社会。

基于晋国三家分晋、鲁国三桓专鲁的等社会现实以及历史教训，法家提出“法不阿贵”等思想。

这就说明，从“刑不上大夫”到“法不阿贵”的转变，法家是基于维护政治上的尊卑等级，严格区分君主与大臣的等级关系的现实需要。

法家诞生于战国时期，这一时期诸侯国已经不再打着“尊王攘夷”的旗号进行征伐，周天子已经完全地名存实亡。

法家与儒家不同，儒家主张“恢复周礼”是为周天子服务，维护周天子的利益，而法家则更多的是为诸侯服务，基于历史的教训与诸侯国君统治的需要，将刑罚的对象扩展到三公、卿大夫甚至宗室大臣的身上，就成为了法家学派的必然选择。

这种转变虽然有利于维护君主权威，但是在一定程度上也对国家政治产生反噬，而秦国就是一个典型的例子。

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