土地使用权为什么不能抵押（土地使用权证被撤销或注销）

☑ 裁判要点

1.案例一：抵押权的设立，系由当事人之间设立抵押权的合意与抵押登记两个法律行为共同构成，抵押权自抵押登记时起设立。抵押权的标的为债务人的财产，而非财产的物权凭证，即使作为抵押财产物权凭证的土地使用权证因违法被撤销，亦不应影响抵押权人对涉案土地所享有的抵押权。地方人民政府应当在依法办理涉案土地相关权证后，对抵押权人取得的抵押权登记依法进行相应变更。

2.案例二：抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。置换已抵押的土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗抵押权人的效力，不影响抵押权人对已抵押的土地使用权抵押权的行使。

☑ 裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

行 政 判 决 书

（2018）最高法行再183号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）灵宝市宏福塑化有限责任公司,住所地河南省灵宝市五龙工业区灵函路东侧。

法定代表人马福敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人韩景隆，河南广文律师事务所律师。

委托诉讼代理人刘树斌，河南安昌律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）灵宝市人民政府，住所地河南省灵宝市金城大道中段。

法定代表人何军，该市人民政府市长。

委托诉讼代理人王建武，灵宝市国土资源局工作人员。

委托诉讼代理人宋卫革，河南函谷律师事务所律师。

一审第三人、二审被上诉人灵宝市瑞华钢材预件有限责任公司，住所地河南省灵宝市五龙工业区灵函路东侧。

法定代表人赵宽方，该公司总经理。

灵宝市宏福塑化有限责任公司(以下简称宏福公司）因诉灵宝市人民政府颁发土地使用权证一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫行终151号行政判决，向本院申请再审。本院依法对本案进行了提审，并组成由审判员阎巍担任审判长，审判员董保军、张志刚参加的合议庭，对本案进行了审查，现已审查终结。

河南省三门峡市中级人民法院一审查明：2012年12月28日，灵宝市人民政府颁发灵国用（2012)第86号土地使用权证。使用权人为灵宝市宏福塑化有限责任公司，坐落灵宝市城市北区五龙工业园区老子大道东侧。地号00-02-260，面积21898.0平方米，用途为工业用地，取得价格665.0万元，使用权类型为出让，使用终止日期为2060年3月31日。2013年5月10日，宏福公司与瑞华公司签订国有土地使用权转让合同，约定：宏福公司将灵国用（2012）第86号土地使用权证记载的7016平方米工业用地使用权转让给瑞华公司，转让金122.78万元。2013年5月22日，灵宝市国土资源局作出灵国土资（2013)116号《关于宏福公司出让国有土地使用权宗地编号00-02-260部分转让给瑞华公司的批复》，同意宏福公司将宗地编号00-02-260的（国有土地使用证编号：灵国土资（2013)116号）出让国有土地使用权部分转让给瑞华公司。2013年5月28日，宏福公司和瑞华公司共同向灵宝市国土资源局提出为瑞华公司办理宗地编号00-02-260-2出让国有建设用地使用权的变更登记申请。申请时，瑞华公司提交了灵国土资（2013）116号批复、灵国用（2012）第86号土地使用权证、出让国有土地使用权转让合同书、契税完税证、项目规划设计条件、营业执照、组织机构代码证副本复印件、灵宝市房权证北区字第××、20××67、20××68号房屋所有权证复印件。同日，宏福公司向灵宝市国土资源局提出为宏福公司办理宗地编号00-02-260-1出让国有建设用地使用权的变更登记申请。申请时，宏福公司提交了灵国土资（2013)116号批复、灵国用(2012）第86号土地使用权证、营业执照、组织机构代码证。2013年6月20日，灵宝市政府分别为宏福公司和瑞华公司颁发了灵国用（2013）第71号和灵国用（2013）第72号土地使用权证。2015年7月15日，宏福公司以瑞华公司在办理00-02-260-1、00-02-260-2号宗地的变更登记时伪造项目规划设计条件书和《房屋所有权证》为由，向灵宝市国土资源局递交《更正土地使用权登记申请书》，要求撤销00-02-260-1和00-02-260-2的土地使用权变更登记，恢复00-02-260土地使用权的原始登记。2015年8月7日，灵宝市国土资源局向宏福公司送达《不予登记告知书》。2016年1月26日，宏福公司诉至河南省三门峡市中级人民法院，以瑞华公司在办理00-02-260-2号宗地变更登记时提供虚假材料，灵宝市政府未尽审慎审查义务为由，要求撤销灵宝市政府2013年6月20给瑞华公司颁发的灵国用（2013）第72号土地使用权证。庭审中，瑞华公司法定代表人承认在办理00-02-260-2号宗地变更登记时向灵宝市国土资源局提供的项目规划设计条件书和三份房屋所有权证书系伪造。

一审法院认为：瑞华公司在向灵宝市人民政府所属灵宝市国土资源局申请办理编号00-02-260-2宗地出让国有建设用地使用权变更登记时，依法提交了国土资源部《土地登记办法》第九条第一款和第三十九条规定的土地申请书、申请人身份证明材料、土地权属来源证明、地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标、地上附属物权属证明、契税完税证、土地权利转移证明。虽然宏福公司对出让国有土地使用权转让合同书及同意出让土地使用权转让批复的效力提出质疑，但未提供该合同及批复被确认无效或被撤销的事实根据，故无法认定。瑞华公司在办理变更登记时虽提供了伪造的项目规划设计条件书，但项目规划设计条件书并非国土资源部《土地登记办法》第九条第一款和第三十九条规定进行出让土地使用权转让变更登记所必需要提交的材料。瑞华公司在办理变更登记时提供的房屋所有权证书虽然有假，但因宏福公司对瑞华公司提供的该地块地上附属物归其所有的证据并未提出实质异议，亦未提供证据否定瑞华公司对该地块地上附属物的所有权，故虚假的房屋所有权证书并不足以导致地上附属物权属错误，也不足以导致土地转让变更登记违法。根据国土资源部《土地登记办法》第九条第三款“申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。”之规定，对申请人提交材料真实性的审查并非土地登记机关的法定义务，而且申请人所提交的虚假材料也不足以导致本案土地变更登记违法。综上，灵宝市政府给瑞华公司颁发的灵国用（2013）第72号土地使用权证证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，该院于2016年6月29日作出（2016）豫12行初12号行政判决，驳回灵宝市宏福塑化有限责任公司的诉讼请求。

宏福公司不服，提起上诉。

河南省高级人民法院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为：2013年5月10日，宏福公司与瑞华公司签订国有土地使用权转让合同系其真实意思表示；2013年5月28日，宏福公司与瑞华公司到灵宝市国土资源局申请了国有建设用地使用权变更登记并办理了相关变更手续，宏福公司自愿处分了本案案涉土地的使用权，故灵宝市人民政府的颁证行为不影响宏福公司的合法权益。另外，宏福公司诉称瑞华公司在办理变更登记时提供伪造的项目规划设计条件书等虚假材料问题与宏福公司的权利无关。一审判决驳回宏福公司的诉讼请求结论正确，依法予以维持。宏福公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，该院于2017年5月23日作出（2017）豫行终151号行政判决，驳回上诉，维持原判决。

再审申请人宏福公司不服，向本院申请再审称:一、灵宝市人民政府及土地登记部门在颁证登记过程中违反法定程序：在国土局档案内转让合同中金额为122.87万元，明显低于市场价250万元，不符合转让法规要求；其少写转让金额使其少交税费的行为属于不予登记的情形；规划设计条件书和宗地图的时间早于转让合同的时间，程序不当，依法应当撤销。二、灵宝市国土局在土地分割转让变更登记中依照《土地登记办法》第四十条办理登记且再审申请人也按该条款提交了相关材料，但在一、二审时为了回避房屋产权证虚假等问题却辩称是按《土地登记办法》第三十九条登记，同时错误地引用该条款来说明房屋产权证和规划设计条件书不是办理分割转让变更登记所必须的材料，违反了《城市国有土地出让转让规划办法》第二条、第七条、第十条的规定，适用法律、法规明显错误。三、一、二审中再审被申请人未出示建设用地规划许可证、土地资产评估报告，建设用地规划许可证是办理土地权属证明的前提条件，属必备材料。四、伪造的房屋产权证和规划设计条件仍保存在再审申请人和第三人的土地登记簿内，违法状态还未消除；第三人用上述虚假材料骗取登记是造成现在灵宝市政府颁发的土地使用权证与住建局规划不一致的根源所在，二审法院认定虚假规划与再审申请人权益无关明显错误。五、第三人土地转让合同内转让金额少写，偷逃税费和伪造、买卖国家公文、证件、印章等等，都属于违法犯罪行为，用违法手段骗取的变更登记已给再审申请人和国家造成了严重后果。六、国有土地使用权分割转让变更只有经过依法登记才能生效，所取得的土地所有权证方可有效，二审以双方签订了《土地转让合同》和已签字为由对违法登记不予撤销，于法无据。请求：一、撤销河南省高级人民法院（2017）豫行终151号行政判决；二、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2016）豫12行初12号行政判决;三、撤销灵宝市人民政府颁发的灵国用（2013）第72号土地使用证；四、再审及一、二审诉讼费由再审被申请人承担。

再审被申请人灵宝市人民政府答辩称：一、根据《土地登记办法》第九条、第三十九条的规定，灵宝市人民政府作出变更登记行为并无不当。二、规划设计条件和房屋所有权证真假与否，都不影响再审被申请人依据其他必要材料办理登记事项。三、土地登记申请材料的真实性由当事人负责，登记机构的职责主要是形式审查。请求依法驳回再审申请人的再审申请。

本案再审审查阶段，另查明：2013年7月2日，瑞华公司就涉案土地上房屋取得了灵宝市房权证北区字第××号、灵宝市房权证北区字第××号、灵宝市房权证北区字第××号、灵宝市房权证北区字第××号房屋所有权证，并因贷款需要，将涉案土地及上述房产抵押给中国邮政储蓄银行股份有限公司三门峡市支行（以下简称中国邮政三门峡支行），后者取得灵宝市房他证市区字第××号他项权证。

本院认为：本案争议焦点为被诉颁证行为是否应当被撤销，该问题决定于以下四点：

一、被诉颁证行为是否合法。本案被诉颁证行为作出时适用的《土地登记办法》第九条第一款规定：“申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：……（五）地上附着物权属证明；……”《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第二条规定：“在城市规划区内城市国有土地使用权出让、转让必须符合城市规划，有利于城市经济社会的发展，并遵守本办法。”第七条规定：“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。规划设计条件及附图，出让方和受让方不得擅自变更。在出让、转让过程中确需变更的，必须经城市规划行政主管部门批准。”第十三条规定：“凡持未附具城市规划行政主管部门提供规划设计条件及附图的出让、转让合同，或擅自变更的，城市规划行政主管部门不予办理建设用地规划许可证。凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”本案中，由于涉案颁证行为系基于国有土地使用权分割转让而进行的变更登记，故依据上述规定，地上附着物权属证明以及规划设计条件书是申请变更登记的必备材料。宏福公司与瑞华公司在向灵宝市国土资源局申请办理00-02-260-2号宗地出让国有建设用地使用权变更登记时，虽然形式上提交了地上附着物权属证明以及项目规划设计条件书，但瑞华公司法定代表人承认在办理00-02-260-2号宗地变更登记时向灵宝市国土资源局提供的项目规划设计条件书和三份房屋所有权证书（办公、门卫、仓库各一）系伪造，且至本案再审审查期间，其仍未能补办相关用地规划手续。由于欠缺用地规划文件的土地颁证行为，会给以涉案土地及其地上附着物为中心的不动产使用、交易等行为带来诸多障碍和隐患，并对不动产行政管理和城市规划行政管理秩序造成严重破坏，故根据前述法律规定，一审法院认为再审申请人所提交的虚假材料不足以导致本案土地变更登记违法的理由错误，再审被申请人颁发灵国用（2013）第72号国有土地使用权证的行为违法，应予撤销。

二、宏福公司是否有权就上述违法行为提起诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；”据此，行政行为违法只是在实体上决定了针对该行为所提之诉的理由是否具备，而该诉能否被人民法院受理，还需要具备原告适格这样一个适法性条件。换句话说，由于司法机关只能在具体的案件中审查行政行为，而不一般性的具有对行政行为的审查权，因此，即使行政行为违法，一个不具有原告资格的主体也不能够启动司法审查程序。本案中，宏福公司之所以就被诉行政行为提起诉讼，正是由于瑞华公司在办理涉案国有土地使用权变更登记的过程中，没有依法办理相应的规划手续，从而导致宏福公司使用的涉案土地与规划不符，无法根据相关政策由工业用地转为商业用地，最终使其本可享有的合法权益受到损害。而事实上，如果继续维持被诉颁证行为，瑞华公司的土地使用权也将因欠缺规划手续，最终无法得到保障。因此，二审判决认为“宏福公司自愿处分了本案案涉土地的使用权，故灵宝市人民政府的颁证行为不影响宏福公司的合法权益。瑞华公司在办理变更登记时提供伪造的项目规划设计条件书等虚假材料问题与宏福公司的权利无关。”的理由不能成立，宏福公司与本案被诉行政行为具有法律上的利害关系，可以作为本案适格的原告。

三、涉案土地上抵押权是否成立以及应当如何保护。本案中，瑞华公司在取得涉案土地使用权及地上房屋所有权后，将其作为抵押物，向中国邮政三门峡支行申请贷款，并获得批准。期间，中国邮政三门峡支行因信赖房地产管理部门作出的不动产登记，于涉案不动产上设定抵押权，并根据评估结果发放贷款，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定。故，虽然瑞华公司取得的土地所有权证存在违法之处，但在无确凿证据证明中国邮政三门峡支行系在明知瑞华公司违法办理被诉土地使用权证而恶意取得涉案抵押权的情况下，中国邮政三门峡支行仍可善意取得涉案不动产上所设抵押权。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”据此，抵押权的设立，系由当事人之间设立抵押权的合意与抵押登记两个法律行为共同构成，抵押权自抵押登记时起设立。具体到本案当中，中国邮政三门峡支行于2016年7月26日取得灵宝市房他证市区字第××号他项权证时，涉案不动产上所设抵押即正式成立。而根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条和第一百八十条的规定，抵押权的标的为债务人的财产，而非财产的物权凭证，故，即使作为抵押财产物权凭证的灵国用（2013）第72号国有土地使用权证因违法被撤销，亦不应影响中国邮政三门峡支行对涉案土地所享有的抵押权。灵宝市人民政府应当在依法办理涉案土地相关权证后，对中国邮政三门峡支行取得的抵押权登记依法进行相应变更。

四、灵宝市人民政府对被诉颁证行为是否存在主观过错。对此，本院认为，由于土地登记在法律性质上属于行政确认，而行政确认的功能在于通过对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予认定并予以宣告，从而起到稳定法律关系，减少各种纠纷，维护社会秩序，保护公民、法人或者其他组织合法权益的重要作用。据此，尽管《土地登记办法》第九条规定“申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责。”但该规定应当理解为申请人负有如实提交申请材料的义务，并承担相应的法律后果，而不能理解为土地登记机关对申请材料的真实性不承担任何审查职责，或如一审判决所言“对申请人提交材料真实性的审查并非土地登记机关的法定义务”。事实上，由于土地登记具有物权设定或公示的法律效力，实践当中对于物权关系的稳定和土地交易秩序的安全具有重要意义，因此，土地登记机关应当在其职责和能力范围内，对登记材料的真实性尽到合理审慎的审查义务，努力让人民群众对已经登记的土地权属关系放心，从而保障国家物权登记的严肃性和权威性。但具体到本案，鉴于被诉登记行为作出时，统一的不动产登记机构尚未建立，土地登记部门与相关的规划、房产部门亦未实现互联、互通、互查，而瑞华公司提交的虚假材料又不具有明显的可辨识性，故被诉颁证行为虽然违法，但不宜认定灵宝市人民政府在登记颁证过程中具有主观过错。希望有关部门在今后的工作中能够加强和完善不动产登记审查的相关措施。

综上，本案一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项，第八十九条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十九条、第一百二十二条之规定，判决如下：

一、撤销河南省高级人民法院（2017）豫行终151号行政判决；

二、撤销河南省三门峡市中级人民法院（2016）豫12行初12号行政判决;

三、撤销灵宝市人民政府颁发的灵国用（2013）第72号土地使用权证，并责令灵宝市人民政府在依法重新办理涉案土地使用权证后，对中国邮政储蓄银行股份有限公司三门峡市支行就涉案不动产取得的抵押登记依法作出相应变更。

审判长　阎　巍

审判员　董保军

审判员　张志刚

二〇一八年十二月二十七日

书记员　曲飘原

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2017）最高法民终40号

上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司分宜支行。

负责人：徐重洋。

委托诉讼代理人：苏鹏，北京市京都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛星丽，北京市京都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西江锂科技有限公司。

诉讼代表人：江西江锂科技有限公司管理人。

负责人：胡军。

委托诉讼代理人：吴志刚，江西姚建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘莎莎，江西姚建律师事务所律师。

原审被告：张芃。

原审被告：高建明。

原审被告：四川省尼科国润新材料有限公司。

法定代表人：张芃。

上诉人中国建设银行股份有限公司分宜支行（以下简称建行分宜支行）因与被上诉人江西江锂科技有限公司（以下简称江锂科技）及原审被告张芃、高建明、四川省尼科国润新材料有限公司（以下简称尼科国润公司）金融借款合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2015）赣民二初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人建行分宜支行的委托诉讼代理人苏鹏、牛星丽，被上诉人江锂科技的委托诉讼代理人吴志刚、刘莎莎到庭参加诉讼。原审被告张芃、高建明、尼科国润公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建行分宜支行上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判建行分宜支行对钤房他证分宜字第××号房屋他项权证范围内的全部房屋及国有土地使用权的折价或者拍卖、变卖的价款享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由江锂科技承担。事实与理由：（一）建行分宜支行依法享有江锂科技用于抵押的房屋及土地使用权的抵押担保物权。《中华人民共和国担保法》第三十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十二条等均规定，建设用地使用权和建筑物所有权转让、抵押等处分时，遵循“地随房走”“房随地走”的原则。建筑物抵押的，建筑物所占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押，反之亦然。江锂科技将案涉房屋和所占用范围的国有土地使用权用于向建行分宜支行借款抵押担保，建行分宜支行依法办理了抵押房屋的登记手续，并将该抵押房屋所占用的国有土地使用权同时记载于房屋抵押登记的他项权证中。据此，建行分宜支行依法对前述抵押房屋及国有土地使用权享有抵押担保物权。（二）钤房他证分宜字第××号房屋他项权证载明的江锂科技用于向建行分宜支行借款抵押的国有土地使用权内容具有抵押登记的效力。一审判决确认建行分宜支行有权对已办理抵押登记手续的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在担保的最高限额1亿元人民币范围内享有优先受偿权，对建行分宜支行主张的未办理抵押登记手续部分的国有土地使用权优先受偿权的诉讼请求予以驳回，认定事实不清。根据建行分宜支行与江锂科技签订的《最高额抵押合同》（合同编号JLDY2003-001），双方约定的抵押物不仅包括钤房权证分宜字第××号房屋产权证等所记载的63处房产，还包括分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号土地使用权证项下的462724.8平方米的国有土地使用权。抵押合同签订后，江锂科技配合建行分宜支行依法办理了抵押合同项下的房屋抵押登记手续，建行分宜支行取得了房屋他项权证。同时，根据《城市房地产抵押管理办法》第四条“以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押”之规定，登记机关对江锂科技向建行分宜支行借款提供抵押的国有土地使用权[分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号土地使用权证项下]一并办理了抵押登记手续，并记载于钤房他证分宜字第××号房屋他项权证的抵押物内容中。由于房屋抵押登记时必须同时提供所占用土地的国有土地使用权证，因此，该项房屋他项权证上记载的抵押国有土地使用权证号具有抵押登记的效力。

江锂科技答辩称：江西省2016年下半年才实施房地产统一登记工作，案涉土地使用权未办理抵押登记，建行分宜支行以办理房屋登记时国土部门不办理土地使用权抵押登记为由主张其就案涉土地使用权享有抵押权，依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回建行分宜支行的上诉请求。

建行分宜支行向一审法院起诉请求：1.江锂科技立即归还贷款本金1亿元及相应的利息2037922.04元、罚息788.22元（利息计算至2015年8月19日止）；2.江锂科技偿还自2015年8月20日起的利息，利随本清（利息以本金1亿元为基数，按年利率9.9%计息）；3.江锂科技承担因实现本案债权发生的诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等全部费用；4.判令张芃、高建明、尼科国润公司对前三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.判令建行分宜支行对钤房他证分宜字第××号房屋他项权证项下抵押的土地使用权、房屋享有优先受偿权。一审庭审中，建行分宜支行将第二项诉讼请求变更为主张截至2015年10月29日止的利息。

一审法院认定事实：建行分宜支行与江锂科技于2014年10月28日签订编号为JLLD2014-002的《人民币流动资金贷款合同》，约定江锂科技向建行分宜支行借款5000万元，借款期限为2014年10月28日至2015年10月27日，贷款利率为固定利率即基准利率加84基点（1基点=0.01%），在借款期限内，该利率保持不变。本合同项下贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%。本合同项下基准利率是本合同生效当日中国建设银行股份有限公司一年期贷款基础利率。在违约责任条款中约定借款逾期的，对未按时还清的借款本金、利息（包括银行宣布全部或部分提前到期的借款本金和利息）,自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利。同日，建行分宜支行与张芃、高建明签订了《自然人保证合同》，约定张芃、高建明为上述贷款合同项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年。2014年6月17日至2014年11月24日期间中国建设银行股份有限公司公布的一年期人民币贷款基础利率为5.76%。

建行分宜支行与江锂科技于2015年2月6日签订了合同编号为JLLD2015-001、JLLD2015-002的两份《人民币流动资金贷款合同》，约定借款金额分别为3000万元、2000万元，约定借款期限均为一年，自2015年2月6日至2016年2月5日止，借款年利率均为6.16%。在借款期限内，该利率保持不变。本合同项下贷款逾期的罚息利率均为贷款利率上浮50%。同日，建行分宜支行与张芃、高建明签订了对应的两份《自然人保证合同》，约定张芃、高建明为上述两份《人民币流动资金贷款合同》项下的全部债务提供连带责任保证，保证期间为自合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之日后两年。

为保证债务的履行，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订编号为JLDY2003-001的《最高额抵押合同》，约定江锂科技作为抵押人将位于分宜县工业大道，产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权，以及位于分宜县工业大道，产权证号为钤房权证分宜字第××号，第0004060号、第0004063号、第0004065号、第0004066号的房产作为抵押物为本案建行分宜支行自2013年3月29日至2016年3月28日期间内与其签订借款合同等主合同项下发生的债务在最高限额为人民币1亿元范围内提供抵押担保。约定的担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用。双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得了钤房他证分宜字第××号房屋他项权证，载明土地证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号，房权证号为钤房权证分宜字第××号，第0004060号、第0004063号、第0004065号、第0004066号共计63本。

建行分宜支行与尼科国润公司于2013年3月29日签订了编号为NKBZ2013-001的《最高额保证合同》，约定尼科国润公司为江锂科技在2013年3月29日至2016年3月28日期间内与建行分宜支行签订的人民币资金借款合同、外汇资金借款合同等主合同项下所发生的债务在最高限额为人民币1.3亿元范围内承担连带保证责任。担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金、其他款项、实现债权与担保权利而发生的费用。

在上述三份《自然人保证合同》第六条第二项、《最高额保证合同》第九条第六项中均约定，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人在本合同项下的担保责任均不因此减免，债权人均可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证人将不提出任何异议。

上述合同签订后，建行分宜支行按照合同的约定，于2014年10月28日向江锂科技发放贷款5000万元，于2015年2月6日向江锂科技各发放贷款3000万元和2000万元，共计10000万元。江锂科技仅支付截至2015年4月20日的利息，至今对借款本金及之后的利息未予偿还，其他保证人亦未履行担保义务。

一审法院另查明：江西省分宜县人民法院于2015年10月29日作出（2015）分破（预）字第00002-1号民事裁定，受理江锂科技破产重整申请，并于同日作出（2015）分破（预）字第00002-1号决定书，指定由分宜县人民政府组织成立破产清算组，担任江锂科技重整案件破产管理人。

一审法院认为，本案各方当事人签订的《人民币流动资金贷款合同》《自然人保证合同》《最高额保证合同》以及《最高额抵押合同》均系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效。建行分宜支行依约向江锂科技发放了贷款共计10000万元，履行了合同义务。贷款发放后，江锂科技仅支付截至2015年4月20日的利息。双方签订的编号为JLLD2014-002的《人民币流动资金贷款合同》约定的贷款利率为固定利率即基准利率加84基点（1基点=0.01%），合同约定期间中国建设银行股份有限公司公布的一年期贷款基准利率为5.76%，再加上0.84，贷款利率为6.6%。编号为JLLD2015-001、JLLD2015-002的《人民币流动资金贷款合同》约定的贷款利率均为6.16%。江锂科技抗辩合同利率约定不明没有事实依据，一审法院不予支持。由于江锂科技于2015年10月29日进入破产重整程序，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定，附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。建行分宜支行庭审中也变更诉讼请求主张截至2015年10月29日止的利息。截至诉讼期间贷款全部到期后，江锂科技对贷款本金及利息未履行偿还义务，构成违约。对建行分宜支行要求江锂科技偿还本金及利息的诉讼请求应予支持，但对利息的计算应以各合同项下实际发放的贷款本金为基数，按照各自合同约定的利率自2015年4月21日起计算至2015年10月29日止。

江锂科技自愿以其所有的位于分宜县工业大道，产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号土地使用权，以及位于分宜县工业大道，产权证号为钤房权证分宜字第××号，第0004060号、第0004063号、第0004065号、第0004066号的房产作为抵押物为本案建行分宜支行自2013年3月29日至2016年3月28日期间内与其签订的借款合同等主合同项下发生的债务在最高限额为人民币1亿元范围内提供抵押担保。本案所涉的三份贷款合同以及三笔债务的发生均在最高额抵押担保期间内，江锂科技抗辩没有对应主合同的理由不能成立，一审法院不予支持。由于双方仅对约定的抵押物中的房产于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了抵押登记手续，建行分宜支行取得了钤房他证分宜字第××号房屋他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立。故，建行分宜支行有权对已办理抵押登记手续的房屋折价或者拍卖、变卖的价款在担保的最高限额1亿元人民币范围内享有优先受偿权。对建行分宜支行主张未办理抵押登记手续部分优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。

根据三份与贷款合同相对应的《自然人保证合同》的约定，张芃、高建明应对江锂科技本案所涉全部债务承担连带保证责任。根据《最高额保证合同》的约定，本案所涉的三份贷款合同以及三笔债务的发生均在最高额担保期间内，尼科国润公司应对江锂科技本案所涉债务在最高限额人民币1.3亿元范围内承担连带担保责任。本案同一债权虽然既有人的保证又有物的担保，但在上述保证合同中建行分宜支行与各保证人约定保证人放弃保证顺位，债权人可直接要求保证人依照合同约定在其保证范围内承担保证责任。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，债权人可按照约定实现债权，各保证人应在各自担保的范围内承担连带清偿责任。

对建行分宜支行主张的差旅费、执行费、评估费、拍卖费、送达费、公告费、律师费等全部费用，因建行分宜支行未提供证据证明费用的实际发生，其该项主张没有事实依据，一审法院不予支持。

综上所述，建行分宜支行的部分诉讼请求有事实依据，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十七条、第二百零三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2016年7月21日作出（2015）赣民二初字第40号民事判决，判令：1.江锂科技自本判决生效之日起十日内偿还建行分宜支行贷款本金10000万元及其利息(利息以各合同约定实际发放的贷款本金为基数，按照各自合同约定的利率自2015年4月21日起计算至2015年10月29日止)；2.对本判决第一项确定的债务在最高限额1亿元人民币范围内，建行分宜支行有权对江锂科技所有的位于分宜县工业大道，房屋他项权证为钤房他证分宜字第××号项下的房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；3.对本判决第一项确定的债务，张芃、高建明承担连带清偿责任；4.对本判决第一项确定的债务，尼科国润公司在最高限额1.3亿元人民币范围内承担连带清偿责任；5.张芃、高建明、尼科国润公司在承担保证责任后，有权向债务人江锂科技追偿；6.驳回建行分宜支行其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费551993.9元，财产保全费5000元，共计556993.9元，由江锂科技、张芃、高建明、尼科国润公司共同负担。

本院二审期间，江锂科技提交其与江西江锂新材料科技有限公司签订的《资产置换协议》、分宜县不动产登记中心出具的江锂科技《土地登记情况表》作为新的证据，拟证明案涉土地使用权未办理抵押登记，且已经置换至江西江锂新材料科技有限公司名下。建行分宜支行发表质证意见称，对《土地登记情况表》的真实性无异议，不认可《资产置换协议》的真实性，即使案涉土地使用权证已经注销，亦不影响建行分宜支行依据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定享有抵押权。建行分宜支行对江锂科技二审期间提交的《土地登记情况表》的真实性无异议，本院予以采信，其中载明分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号土地使用权证已经注销。

双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为，建行分宜支行对案涉土地使用权是否享有抵押权。

本案中，建行分宜支行与江锂科技于2013年3月29日签订的《最高额抵押合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。《最高额抵押合同》中约定的抵押物除案涉房屋外，还包括产权证号为分乡国用（2009）第028号，分乡国用（2013）第016号、第017号的土地使用权。协议签订后，双方于2013年4月2日在分宜县房产交易所办理了房地产抵押登记手续，建行分宜支行取得钤房他证分宜字第××号房屋他项权利证明书，该证明书内“附记”中除载明房权证号外，还对上述土地证号进行了记载。建行分宜支行上诉主张，根据分宜县当时关于房地产抵押登记的办公流程，对于附着有建筑物的土地，土地管理部门不负责办理抵押登记，而由房屋管理部门统一办理，出具抵押他项权证，在他项权证上载明土地使用权证号、收存抵押的房屋产权证和土地使用权证原件，即视为办理了土地使用权抵押登记。且即使未办理土地使用权抵押登记，但已依法办理了房屋抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条的规定，抵押的效力及于房屋占用范围内的土地使用权。江锂科技辩称，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条虽规定“一并抵押”，但并未规定无须办理抵押登记，案涉土地使用权未办理抵押登记，不发生抵押效力，且该土地使用权证已因置换被注销，建行分宜支行对案涉土地使用权不享有抵押权。本院认为，《中华人民共和国物权法》第十条规定了不动产统一登记，但对不动产抵押登记机构未作明确规定。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……。”二审庭审中，双方当事人均确认办理案涉土地使用权抵押登记时，当地县级以上人民政府未明确规定具有地上定着物的土地使用权抵押登记的办理部门。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十条“以担保法第四十二条第（二）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府对登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力”之规定，本案中，分宜县房产交易所在颁发的房屋他项权证上记载土地证号的行为，具有对该房屋占用范围内的土地使用权进行抵押登记的效力，足以产生公示的法律效果。

本案中，《最高额抵押合同》系双方当事人真实意思表示，其中约定的抵押物明确包括案涉土地使用权在内，双方当事人对该土地使用权作为抵押财产均有明确预期。即使案涉土地使用权未办理抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十二条“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”之规定，建行分宜支行对案涉土地使用权亦享有抵押权。一审判决以未办理抵押登记为由，判令建行分宜支行对案涉土地使用权不享有优先受偿权，认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。

就案涉土地使用权证已被注销是否影响建行分宜支行行使抵押权一节，根据本案已查明的事实，江锂科技与江西江锂新材料科技有限公司之间的《资产置换协议》，系2016年10月14日签订，发生在建行分宜支行的土地使用权抵押权设定之后，且该置换行为未经建行分宜支行同意，江西江锂新材料科技有限公司亦未代为清偿债务，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，江锂科技置换案涉土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗建行分宜支行的效力，不影响建行分宜支行对案涉土地使用权抵押权的行使。

综上，建行分宜支行的上诉请求成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、第一百九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省高级人民法院（2015）赣民二初字第40号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项；

二、变更江西省高级人民法院（2015）赣民二初字第40号民事判决第二项为，对本判决第一项确定的债务在最高限额1亿元人民币范围内，中国建设银行股份有限公司分宜支行有权对江西江锂科技有限公司名下的钤房他证分宜字第××号房屋他项权证项下的房屋，及该房屋占用范围内的原分乡国用（2009）第028号、（2013）第016号、第017号土地证号项下的土地使用权享有优先受偿权。

一审案件受理费551993.9元，财产保全费5000元，共计556993.9元，由江西江锂科技有限公司、张芃、高建明、四川省尼科国润新材料有限公司共同负担；二审案件受理费551993.9元，由江西江锂科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王展飞

审判员　　毛宜全

审判员　　马东旭

二〇一七年六月二十五日

法官助理 刘牧晗

书记员 王 雪

（转自 微信公众号 鲁法行谈）

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