反稀释加权平均条款（抵消权学习笔记）

何为抵销？当事人互负给付债务，各以其债权充当债务的清偿，而使一方债务与对方债务在对等数额内相互消灭的合同消灭制度（债务人的债权为主动债权，债权人的债权为被动债权），我来为大家科普一下关于反稀释加权平均条款?下面希望有你要的答案，我们一起来看看吧!

反稀释加权平均条款

何为抵销？

当事人互负给付债务，各以其债权充当债务的清偿，而使一方债务与对方债务在对等数额内相互消灭的合同消灭制度。（债务人的债权为主动债权，债权人的债权为被动债权。）

设立目的？

1、抵销可以便利当事人，双方当事人均免于实际履行行为，而且可以节省当事人双方的结算时间和费用，避免交叉诉讼。

2、抵销具有担保功能，如果互负债务的一方当事人财产状况严重恶化，不足以清偿其所负债务，或者虽能履行期债务却故意不履行，对方当事人将因此得不到对待履行，从而失去利益上的保障。在一方当事人破产时，对方当事人为履行所交付的财产将被作为破产财产，在破产人的诸债权人之间按比例分配，而给付当事人对破产人所享有的债权却只能进行债权申报，通过破产程序取得部分清偿，这显然不利于对方当事人。在这种情况下，对方当事人虽可预先要求提供担保，但担保须具备成立及公示要件，不如通过抵销，不待公示即因抵消权的行使，不必经过破产程序即可迅速获得债权的满足。

依抵消产生的依据分类，可分为法定抵消和合意抵销

何为法定抵消权

由法律规定两债权得以抵销的条件，当条件具备时，依当事人一方的意思表示即可发生抵销效力的抵销。

构成要件（《民法典》第568条）

1、双方当事人互负债权、债务。因可撤销合同产生的债权、附条件合同的债权、附期限合同的债权和超过诉讼时效期间的合同债权能否主张抵销的问题，详见参考①。

2、双方当事人所负债务的给付须是同一种类。债务的标的物种类、品质相同，目的于保护合同当事人的预期利益，债权以抵消方式实现时，合同目的仍可以满足。

3、主张抵销的债务必须均届清偿期。由于抵消中有主动债权和被动债权之分，所以对二者期限的要求也应有所不同，主动债权必须已届清偿期，因为债权人通常在清偿期限届至时，才能现实地请求清偿，相反允许提前清偿将会牺牲债务人的期限利益，但是债务人可以主动放弃期限利益。

4、双方所负债务必须都属于可抵销的债务。不可抵销的债务如下：

（1）按债的性质不得抵销的。依债务的性质，非以清偿达到债的目的的，互相抵销就会违反成立债的本质，无法达到双方当事人订立合同的目的。

（2）当事人约定不得抵销的债务。

（3）法律规定不得抵销的。如法律禁止强制执行的债务、因故意实施侵权行为产生的债务、按约定应向第三人给付的债务、违约金债务、赔偿金债务。

如何行使法定抵消权？

1、抵消权人应具有完全民事权利能力和完全民事行为能力，且对债权享有实质上的处分权。

2、一般采用通知的形式，当抵消的通知到被动债权人处时发生抵消的效力。抵消不得附条件或附期限。（《民法典》第568条第2款）

当事人可以对债务人提出异议，但是异议提出的时间必须适当，双方约定异议期的，当事人应于异议期内提出。未约定异议期的，当事人应在债务抵销的通知到达之日起3个月内提出。

法定抵销的效力

1、双方的债权债务与抵销数额内消灭。

2、抵销的意思表示溯及得为抵销之时。即相互间的债权溯及得为抵销时按照抵消数额而消灭。

何为合意抵销？

当事人基于协议而实行的抵销。

破产抵消权

在破产程序中，破产债务人对其享有的债权，无论种类、品质是否相同，无论是否已届清偿期抑或是否附有期限或解除条件，均可主张抵销。债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。下列情形除外：（最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十三条、《企业破产法》第四十条。）　　

（一）债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；（二）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；（三）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

行使方式

1、债权人必须在破产申请前对债务人负有债务。

2、抵消权人需取得债权人地位。

首先，抵押权人要在规定的申报期内申报债权，取得债权人地位。（《企业破产法》第五十六条）

其次，债权人社保的债权须由管理人审核确认，经债权人会议审查后，报人民法院裁定确认。

（债权人的债权在未经债权人会议审议并经法院裁定确认之前,是否可主张抵销？忠成数码科技有限公司破产管理人诉中国建设银行股份有限公司温州分行破产抵销纠纷）

3、管理人不得主动提出抵销主张。（最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十一条）

管理人的处理方式（最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第四十二条）

1、经审查对抵销主张无异议，抵销自管理人收到通知之日起生效。

2、经审查对抵销主张有异议，管理人应当在约定的异议期内或自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼。

·END·

Reference：

①、杨立新：《合同法》，法律出版社2021年10月第一版，第205-210页。

②、黄金华：《破产全流程实务操作指引》，中国法治出版社2020年4月第一版，第127-129页。

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