夏勇说法治是什么（夏勇权利是什么）

作者参观波兰奥斯维辛集中营

作者｜夏 勇

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一、权利概念

“权利”一词在古代汉语里很早就有了，但大体上是消极的或贬义的，如，所谓“接之于声色、权利、忿怒、患险而观其能无离守也”；[1]“或尚仁义，或务权利”[2]。这种语义上的权利不是一个可以用来构造法律关系的法学概念。中国古代法律语言里也没有像英文“权利”、“义务”那样的词汇。19世纪中期，当美国学者丁韪良先生（W.A.P.Martin）和他的中国助手们把维顿（Wheaton）的《万国律例》(Elements of International Law) 翻译成中文时，他们选择了“权利”这个古词来对译英文“rights”，并说服朝廷接受它。从此以后，“权利”在中国逐渐成了一个褒义的、至少是中性的词，并且被广泛使用。我们在此要考察的，就是后来的、或所谓现代意义上的“权利”一词的涵义。

怎样界定和解释“权利”一词，是一个理论难题。在现代政治法律里，权利是一个受人尊重而又模糊不清的概念。康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。“他们的回答很可能是这样，且在回答中极力避免同义语的反复，而仅仅承认这样的事实，即指出某个国家在某个时期的法律认为唯一正确的东西是什么，而不正面解答问者提出来的那个普遍性的问题。”[3]费因伯格认为,给权利下一个 “正规的定义”是不可能的,应该把权利看作一个“简单的、不可定义、不可分析的原初概念。”[4]

权利一词难以界定，在某种程度上与权利一词的过度使用有关。权利语言虽然源于西方，但权利文化现在已经成为一种全球现象。作为用来诉求和表达正义的方便而精巧的工具，权利语言提供了一种表述实践理性要求的途径。[5]换言之，只要自己认为是合理、正当的需求，就可以称之为“权利”。作为其负面的结果，权利语言经常被滥用，关于权利及其涵义的讨论也时常发生一些误解。[6] 也许因此，《牛津法律便览》的“权利”词条直截了当地把权利说成“一个严重地使用不当和使用过度的词汇。”[7]

不过，另一方面，如何界定和解释“权利”一词，又是一个很有意义的题目。因为权利是现代政治法律中的一个核心概念，无论什么样的学派或学者都不可能绕过权利问题。不同的学派或学者都可以通过界定和解释“权利”一词来阐发自己的主张，甚至确定其理论体系的原点。正因此，我们可以看到，在思想史上，对于究竟什么是权利，有许多不同的解释。大致说来，对权利的界定有伦理的和实证的分别。

一类是从伦理的角度来界定权利。一般说来，格劳秀斯和19世纪的形而上学法学家们强调的是伦理因素，如，格劳秀斯把权利看作“道德资格”；霍布斯、斯宾诺莎等人将自由看作权利的本质，或者认为权利就是自由；康德、黑格尔也用“自由”来解说权利，但偏重于“意志”，而且，他们的自由概念与霍布斯的也很不相同。如，黑格尔指出：“一般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由王国。”[8]严格说来，康德的权利定义是不限于意志自由的，他很重视人与人的协调共存。

这些解释都是将权利看作人基于道德上的理由或超验根据所应该享有之物，虽然也涉及利益，如拥有某物或做某事，但并不以利益本身为基点。

另一类是从实证角度来界定权利。如，实证主义把权利置于现实的利益关系来理解，并侧重于从实在法的角度来解释权利。德国法学家耶林使人们注意到权利背后的利益。他说，权利就是受到法律保护的利益。同时，不是所有的利益都是权利，只有为法律承认和保障的利益才是权利。功利主义者认为由社会功利规定全部的权利和义务并派生出所有的道德标准。权利的实质是普遍的功利。

这两类界定只是笼统言之。其实，这两类分别里又包含诸多小的分别，同时，这两类之间也有些交叉。所以，一些教科书对关于权利的界定作了许多的分类，主要有“自由说”、“意思说”、“利益说”、“法律上之力说”。[9]

从以上可见，仅仅从某个特定的角度给权利下一个定义并不难，但这样做容易导致权利问题的简单化、庸俗化。为了全面、正确的理解权利概念，较为关键的是把握权利的要素，而不是权利的定义。

权利主要包含五个要素，这些要素中的任何一个都可以用来阐释权利概念，表示权利的某种本质。

第一个要素是利益(interest)。一项权利之所以成立，是为了保护某种利益，是由于利在其中。在此意义上，也可以说，权利是受到保护的利益，是为道德和法律所确证的利益。利益既可能是个人的，也可能是群体的、社会的；既可能是物质的，也可能是精神的；既可能是权利主体自己的，又可能是与权利主体相关的他人的。

第二个要素是主张(claim)。一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。一种利益之所以要由利益主体通过表达意思或其他行为来主张，是因为它可能受到侵犯或随时处在受侵犯的威胁中。

第三个要素是资格(entitlement)。提出利益主张要有所凭据，即要有资格提出要求。资格有两种，一是道德资格，一是法律资格。专制社会里的民众没有主张言论自由的法律资格，但是具有提出这种要求的道德资格，这种道德资格是近代人权思想的核心，即所谓人之作为人所应有的权利。同时，这个时代的一些思想家又对国王和贵族所具有特殊的法律资格，给予道德上的否定。

第四个要素是力量，它包括权威(power)和能力(capacity)。一种利益、主张、资格必须具有力量才能成为权利。力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的。由法律来赋予权威的利益、主张或资格，称法律权利。人权在获得法律认可之前是道德权利，由于仅具道德权威，侵害它，并不招致法律处罚。在获得法律确认后，人权就既是道德权利，也是法律权利。因而，侵犯人权会导致法律后果。除了权威的支持外，权利主体还要具备享有和实现其利益、主张或资格的实际能力或可能性。

第五个要素是自由。在许多场合，自由是权利的内容，如出版自由、人身自由。这种作为某些权利内容的自由(或称“自由权利”)，不属于作为权利本质属性之一的自由。因为奴役权利、监护权利并不以自由为内容，但其本身的确是权利。作为权利本质属性或构成要素的自由，通常指权利主体可以按个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。如果某人被强迫去主张或放弃某种利益、要求，那么就不是享有权利，而是履行义务。

根据上述，可以给权利下一个这样的定义：权利是为道德、法律或习俗所认定为正当的利益、主张、资格、力量或自由。不过，这个定义并不是完美的，甚至可以说是没有多大意义的。

实际上，既然上述五个要素中的任何一个要素都能表示权利的某种本质，那么，以这五个要素中的任何一个要素为原点给权利下一个定义都不为错。究竟以哪一个要素或哪几个要素为原点来界定权利，则取决于界定者的价值取向和理论主张。同时，“为道德、法律或习俗认定为正当”也有着许多不同的解释。例如，在利益问题上，有些利益在法律上是正当的，有的则是不正当；有些利益在法律上是正当的，但是并不受法律的保护；有些利益在法律上不能被主张，但在道德上或政策上却可以主张。[10]又如， 在自由问题上，如果以意志自由作为权利的本质，动物、精神病人和智力发育未成熟的婴儿和孩童便不享有权利。这类问题放到下文权利分析部分讨论。以上所述，与其说是关于权利的定义，毋宁说是关于权利的一种定义方法，它代表着理解权利概念的一种路径。

那么，什么是义务？一般说来，法学上的义务是一个与权利相对应的概念。说某人享有或拥有某种利益、主张、资格、权力或自由，是说别人对其享有或拥有之物负有不得侵夺、不得妨碍的义务。若无人承担和履行相应的义务，权利便没有意义。故一项权利的存在，意味着一种让别人承担和履行相应义务的观念和制度的存在。如果说权利表示的是以“要求”、“获取”或“做”为表现形式的“得”，那么，义务所表示的就是相应的以“提供”、“让与”或“不做”为表现形式的“予”。

从权利前设推导相应的义务，是现代权利话语的一般逻辑，但是，从根上讲，权利乃是从道德义务里推导出来的。人权就是从每个人对同类所必须承担的相互尊敬、平等相待的道德义务里推导出来的一种制度理性。[11] 同时，权利与义务并不是简单的对应关系。有些义务缺乏相应的权利，例如，原始群体里的相互义务，[12]基于德性的神圣义务；[13]有些权利则缺乏相应的义务承担者，尤其是诸多经济、社会、文化权利缺乏实在法意义上的义务承担任者，并因此缺乏可诉性或司法上的可主张性。

二、 权利要件 [14]

权利的可诉性问题涉及到权利的成立要件。我们常常说，现行中国宪法不能在法院审判里被援用，实际上，这就是一个权利的可诉性问题。它表明，现行宪法里规定的宪法权利，在现有的体制内，还不是一项完整的权利，或者说，还缺乏某些要件。那么，如何判定、如何促使一种利益、要求、资格、自由或权力得以成为一项权利？

关于权利要件的分析在当代权利理论占据显著位置。贝克（Lawrence C.Becker）在《财产权》一书里认为，权利的存在，就是下述事物状态的存在：甲（权利人）对乙（义务人）的作为或不作为有要求（claim）；如果该要求被行使或有效力，而且前述的作为或不作为没被履行，那么，在其他条件等同的情形下，用强制手段实现此种履行或以赔偿（或补偿）代替此种履行的做法就是正当的。在此意义上，权利的典型特征就是，与义务相依存，以强制为后盾，涉及作为或不作为，侵犯者必须赔偿（或补偿）。但是，这些特征毕竟还是零散的，很难成为一套严整的思维形态。于是，贝克从权利现象的形式结构入手，提炼出了权利的十个要件，也即我们思考权利现象应该遵循的十个步骤。如果存有一个权利，那么就必然有：

① 权利人。

② 义务人。如果权利要有价值，便必须有人尊重该权利。

③ 权利人和义务人的关系。

④ 权利人拥有的或可要求的作为、不作为、地位或利益。

⑤ 权利－要求道德根据。

⑥ 构成侵权的要素。

⑦ 侵权行为在何种情况下可宽宥。

⑧ 何为适当救济。

⑨ 何为获取救济的方法。

⑩ 谁可以强制施与救济。

在这十个思维步骤里，①和②是由③④⑤决定的。它们结合起来，可以回答诸如动物、树木和下一代有无权利的问题。③，即权利人和其他人的关系的性质，显然具有决定意义。如果权利人拥有变更其他人的权利关系的权力，那么，只有具备独立作出某种行动的资能的人才是权利人。④，权利的内容，也非常重要的。如果权利人有堕胎的权利，我们便可认定，权利人是具有怀孕能力并且要求堕胎的个人。⑤，权利—要求之为正当的条件，也有助于说明谁是权利人。如果确立权利—要求的正当性的论证只适用于人或孩子或野生动物，权利人便也相应地被确定了。权利人可以是自然的个人或法律拟制的人格。然而，单纯的个人集合体则不应视作权利的人。

③主要可借霍菲尔德的分析得到说明。④涉及权利的内容，可以很抽象，如言论自由；也可很具体，如在某年某月某日某地交付10000元现金。⑤涉及对普遍权利－要求的一般证成，对特定权利－要求的具体证成，对个别权利－要求的个别证成。

⑥涉及两个问题。第一，义务人在什么情形下才算没能满足权利人的权利－要求？第二，在某些条件下，压倒某些权利的行为是正当的，如紧急避险和正当防卫。压倒和侵犯不同。我们可以通过考察⑤的三个层次的证成来界定二者的差异。⑦同样涉及两个问题：一确定“行动者应为其行为负责”的普遍标准；二在某些情形下，强加制裁是没有意义的，或者说，较之原来的侵权行为来说，强加此种制裁同样是不正义的或是更大的罪恶。这个时候，侵权行为就是可宽宥的。

⑧救济方式随具体情形的不同而有相应差异。权利受到的负面影响主要有三种：被压倒，这是正当的；被侵犯，但却是可以原谅的，如政府对土地的合法征用；被侵犯，而且是不可原谅的。前两种情形是不存在惩罚性赔偿的，因为“正当”和“可原谅”就意味着不应该受惩罚，意味着惩罚性制裁是不正义的。但是，这决不意味着义务人在此种情形下可以不承担责任，虽然不存在惩罚性的赔偿，但他却必须给予权利人公平及时的补偿。

⑨获得救济的方法，一方面取决于正义原则对赔偿和补偿的要求，另外还受到侵权人自身生存状况的制约，它不应该置侵权人于非人道的境地；再者，救济方法的确定，通常还会考虑到它可能对整体经济发展的影响。

⑩现在的法律一般禁止受害人自己强制实现救济，而是将此种职责交由某种官方的机构。Macpherson[15]曾说，财产权是可强制执行的要求（enforceable claim）。其必然的逻辑意涵是：财产权是政治现象，体现的是人和人之间的政治关系。财产权的概念要想成立，就必然意味着存在实现该权利的实体——这个实体或者是有组织的社会本身，或者是国家。在现代（即后封建）社会，这个实体就是国家，国家的使命是在人世间播撒正义，现实中代表国家来实现此使命的终端者通常是法院。[16]

三、权利类别

根据主体、内容、对象以及权利与义务的关系等，可以对权利作出许多种分类，如道德权利、法定权利与习俗权利；应有权利、法定权利与实有权利；人权与公民权利；基本权利与派生权利；宪法性权利与非宪法性权利；个人权利与群体权利；私人权利与公共权利或社会权利；公法权利与私法权利；人身人格权利与财产权利；公民、政治权利与经济、社会、文化权利；行动权利与接受权利；积极权利与消极权利；有选择的权利与无选择的权利；实体权利与程序权利；有义务相对人的权利与无义务相对人的权利等等（对义务当然也可以作出相应的分类）。这里简单介绍其中的几种。

道德权利、法定权利与习俗权利，是按照权利的根据所作的一种分类。道德权利由道德原理来支持，法定权利由法律制度来规定，习俗权利则是以习惯、民俗为根据。在这里，把握道德权利与法定权利的关系尤为重要。

一般说来，正如法律规则通常表示道德规则那样，法定权利通常可以看作道德权利在法律上的体现。例如，一个人对自己的生命、身体、贞操应该享有不被专横侵犯的权利，这首先是一种道德原则，然后才由法律规定，以便借助国家的强制力来支持和保护。法律规则、法定权利通过国家意志来表现，但其背后的主要是道德原则、道德权利，而不能看作主要是统治者的任意安排。在不同的历史阶段，道德观念不同，法律规则和权利配置也不同。

不过，道德权利与法定权利之间的许多差别也值得注意。一个人可能享有做某事的法定权利，但做某事是不道德的；反之，一个人可能享有某种道德权利，但该权利却得不到法律的支持。因此，有些权利是道德的，而非法定的；有些权利是法定的，而非道德的；有些权利则既是道德的，又是法定的。法定权利由于是由国家法律规定的，因而也可以通过立法来改变或取消，道德权利则不仅不可能为国家权力和立法所取消，而且还是确证或批判国家权力和法定权利的根据。尽管一个处于不利境况中的人或者诉讼中的人所关心的、所需要的是法定权利，而不是宽泛的道德权利，但法定权利并不像某些现代法律理论甚至道德理论所希望的那样能够自证其身，它必须得到道德原理的支持。尤其明显的是，法官在遇到疑难案件时常常要求助于道德原理或道德权利概念。[17]

道德权利与法定权利的区别还体现在效力上。“甲对乙享有一项法定权利”，这意味着乙对甲负有一项可以依靠法庭来履行的义务，甲对乙享有一项由实在法所确认的要求权。所以，某人享有法定权利就是享有对特定的法律个人（legal person）提出要求并由法律保障实施的权利。“甲对乙享有一项道德权利”，虽然也意味着乙对甲负有某种义务，但这种义务不是必然具有法律效力的义务。如，在道德上甲有权要求乙讲真话，乙对甲负有讲真话的义务，但除了法律规定的特殊场合（如订立契约）之外，甲无权借助国家强制力迫使乙讲真话。

道德权利与法定权利的划分与法的应然与实然的区分是相适应的。深入研究两者的关系，对于理解法律的原则和规则、立法者和法官的角色和任务、以及人权等问题，都有重要意义。

人权与公民权利的关系与道德权利与法定权利的关系同理。人权是人之作为人所享有的权利。“人之作为人”是一个道德判断，不是一个法律判断，因此，人权在本质上是道德权利。也就是说，人权并不依赖国家的法律而存在。即便法律剥夺公民权利，也不可能剥夺人权。因为每个人之享有人权是凭据人之作为人的道德资格，而不是凭据公民资格。没有公民资格的人（如无国籍的人）不享有公民权利但享有人权。公民是一个法律概念，公民权利与人权的根本区别在于，公民权利是依赖主权国家的法律而存在的。当然，在迄今为止的世界政治里，绝大多数人在身份上都是归属于某一国家的公民，国家主权仍然是国际法的重要原则，因此，人权在一个国家里得到尊重和实施应主要通过对公民权利的保护。

公民权利按根据的不同，又可分为法律权利和宪法权利。法律权利是由立法机关制定的法律设定的权利，可由立法机关根据一般法律程序创设、制定和废止。宪法权利乃是由制宪会议制定的宪法所创设的权利，是限制和制约国家立法机关的权利。立法机关不得侵犯此种权利。宪法权利是公民提起违宪审查的根据，是有限政府的保障，体现了公民和国家的对峙。

应有权利、法有权利和实有权利，是按照权利的存在形态所作的划分。[18]这一划分的意义在于揭示理想的、道德的权利对于实在法权利的指导和限定作用，尤其是揭示人们在社会生活中对权利的实际享有构成了权利的一种独立存在形态。

基本权利与派生权利、宪法性权利与非宪法性权利，是按照权利的种属关系和效力层次所作的划分。这一划分，对于规设权利体系，规制立法机关的权限，以及在处理立法和司法过程中不同权利发生冲突时决定哪一种权利应占居优势，都有着重要意义。

个人权利与群体权利、私人权利与公共权利或社会权利是按照权利主体所作的划分，公法权利与私法权利、人身权利与财产权利、公民和政治权利与经济、社会和文化权利、以及实体权利与程序权利，则是按照权利的具体内容所作的划分，这些划分的意义主要在于立法和教育。

随着当代人权概念的扩展，尤其是经济、社会、文化权利概念的兴起，关于行动权利与接受权利（active rights and passive rights ，rights of recipience）、积极权利与消极权利(positive rights and negative rights)、有义务相对人的权利与无义务相对人的权利、有选择的权利与无选择的权利[19]的区分，越来越引人注目，并为相关学说的建立和改造提供了新的分析框架。例如，拉斐尔教授把权利分为行动的权利和接受的权利。在他看来，行动权是做某事或以某种方式做事的权利。接受权是接受某物或被以某种方式对待的权利。[20]一般说来，公民和政治权利与社会和经济权利，消极权利和积极权利，行动权利和接受权利，是三种非常类似的权利分类。它们直接指向个人与群体、公民与政府、社会与国家之间的权利义务关系。关于这类权利义务关系的讨论，是当代自由主义、新自由主义、社群主义、国家主义、社会主义等思潮的核心内容之一。

根据权利与义务之间的纷繁复杂的关系，还可以作更多的分类。分类的价值，不在于叙述事实，而在于分类所支持的理论预设。权利的定义和分类都只是相对的，从某种意义上讲，它们只具有语词上的意义。究竟如何解释权利和义务，权利从何而来，如何能够享有权利，有哪些权利，哪些义务，权利与权利、义务与义务发生冲突后如何解决，不同的权利理论有着不尽相同的回答。

四、 权利根据

如果说，权利概念、权利要素、权利类别是关于权利“是什么”、“要什么”、“有什么”，那么，权利根据就是关于权利“凭什么”。一个人凭借什么来做出某行为或要求某物品，这些行为或要求为什么就是人的或公民的权利？——这是“权利根据”要回答的问题。

在迄今为止的各派权利理论里，自然权利理论 （theory of natural rights）是源远流长的经典学说。该理论认为，每个人在作为人的意义上都享有某些权利，这些权利与生俱来、不可转让、不可剥夺。在汉语里，“natural rights”又被译为“天赋权利”、“天赋人权”、“天然权利”或“天权”。[21]望文生义，便知道这样的权利是不以现实社会里的法律为根据的，它的根据，就是所谓自然法（natural law）。用中国话讲，自然法就是天然的法则或天法。按照古希腊罗马哲学里的自然法理论，自然法与实在法构成二元对应的关系，它来自人的本性，普遍适用，永恒不变。起初，自然法被作为主张自然义务的根据，后来，则更多地被作为主张自然权利的根据。尤其是经过启蒙思想家们的努力，自然权利具备了比较完整的理论形式。[22]按照自然权利理论，自然权利出自人的本性，是本性的权利。它超越实在法而存在，是不可剥夺的、不可让渡的。自然权利理论不仅为近代欧美政治革命和法制变革提供了思想基础，而且为人权观念和制度置下了雄厚的根基。

这样一种理论，从一开始，就注定要受到质疑和挑战。因为，它涉及到对“什么是人”、“什么是人的本性”这些简单问题的复杂回答。尤其是，它难以回答所谓本性权利究竟是价值意义上的，还是事实意义上的；每个人又如何能够凭借自己的“本性”而通过现实的法律来对社会、对国家、对他人提出要求、主张利益。况且，人的本性又是难以定义的，不同的人对本性有着不同的看法，可以从本性里生发出来的需求又五花八门，如此，便势必导致自然权利的内容过于随意、宽泛。或许更重要的是，通常人们都相信，在实在法的场合下谈论权利是最适宜的，而且，即便有什么超越于法定权利的权利，也必须寄身于实在法，并通过国家法律来享有和实现，正如边沁所说：“在我看来，权利乃法律之子，……自然权利乃是无父之子。”[23]

对自然权利理论的非难当然不是简单地主张法定权利，它主要是否定自然法学的认识方法，对正当理性、永恒本性提出怀疑，早期以英国哲学家休谟和摩尔为代表，后来则主要来自伦理怀疑主义和道德相对主义。面对挑战，自然法学一方面不断地修正自我，一方面予以回击。[24]第二次世界大战期间，德国法西斯以法制、秩序的名义犯下的残暴罪行，也使人们警醒，进一步意识到：每个人必须享有一些与生俱来的权利；这些权利，不论现实政治如何需要、国家法律如何规定，都是不可剥夺的。

从理论上讲，人们之所以要主张这样一种诉诸于天、诉诸于本性的模糊的权利，乃是因为现存的政治强力和秩序不能自己证明自己是正当的，换言之，不能“是怎么样，就怎么样”。不论个人如何应该服从和增进国家利益，不论个人如何依赖社会、如何生来处在社群关系里，在国家强力和社会冲突面前，每个人都必须使用道德权利概念来筑起一道防护墙，卫护自己的尊严和自由。也只有每个人都能够维护好自己作为人的最基本的尊严和自由，成为合格的、负责的道德主体，国家和社会才会健康发展、和谐安宁。这便是自然权利理论的社会功用，也是个人权利的道德基础。

道德权利是一个批判性概念，没有这样的概念，我们便注定会丧失对现实社会和法律的批判精神。一旦丧失这样的批判精神，现实社会和法律便注定会丧失不断改善的目标和动力。

正因此，伦理怀疑论和道德相对论遭到许多权利理论家的拒弃。[25]从根上讲，权利的道德基础问题是一个元伦理学问题。一些权利学家坚持这样一个信念：元伦理学（meta-ethics）里的理论本身无需任何关于初级秩序（first-order）道德判断层次上的或然陈述和应然陈述的观点来支持。即便道德判断果真只是态度的表达，这也既不意味着表达我们所持有的态度非错即谬，也不意味着表露一种在所及范围内绝对而内在共有的态度有什么不对。我们可以说：“人人皆有平等自由的权利”一类的声明只不过是一种情感的表达，但不能说表达这类情感是可取或不可取的。[26]

当然，这样一种关于道德权利的迂回曲折的辩护，并不能够终止关于权利根据的继续追问，这些追问涉及到如何建立、如何援用法律的价值体系。尽管我们不能说权利只能由实在法来授予，或者权利只能以实在法为根据，但是，实在法毕竟在授予权利方面起着无可替代的作用，而且，许多法定权利是直接由实在法创造出来的，例如一项法律颁行时，宣布从今年某个时候起，每个公民对某种利益享有权利，那么，首要的问题就是：实在法是如何授予权利的？能否从法定义务推出法定权利？例如，在大多数法律制度里都有将杀人作为犯罪的规则，这是否意味着授予每个人一项法定的生命权？在英国法里，有一项不得为煽动性种族毁谤的法定义务，这是否意味着种族群体里的成员享有一项不受侵辱的权利？

其次，道德又是如何授予权利的？能否从道德义务里必然推出道德权利？例如，可以说我们每个人都负有仁慈的道德义务，这是否意味着承认那些接受仁慈帮助的人享有一项受仁慈帮助的权利？

其三，从道德意义上表达了权利，是否意味着也表达了相应的义务？这样的义务该不该、能不能影响实在法的规则标准、取得法律的效力？例如，一个国家倡导把生存权作为一项基本权利，并在评估社会经济制度时运用这一权利原则，就意味着它主张对生存权这一道德权利承担义务，但是，一旦在法律里使用生存权概念，是否就意味着，不仅政府负有提供保护生存权的社会经济安排的法定义务，而且法院还负有受理生存权诉讼的法定义务？换言之，生存权成为在司法上可诉的权利？

总之，关于权利根据的认识论上的困难以及对这些困难的关注，造成了人们思考权利方式方法上的不同。正是这些不同，造就了丰富多彩的当代权利理论，尤其是对作为权利根据的深层价值和原则的探究。在这些理论面前，简单地回答权利该如何定义、权利从何而来、如何通过法律实现权利，便显得远远不够了。我们的注意力应当更多地放在怎样构设权利、义务、规则、原则这些概念之间的具体关系。

沃德伦在《权利理论》里评述说，在法律诉讼里，毕竟存在每个人都可以诉诸并且在最后的分析里都必须诉诸的最终标准，在伦理学领域则不然。伦理学里的不同见解的存在和不可解决性，的确给谈论道德权利带来了很大的困难。和法律体系相比，以一种批判性的而非实在的或描述性的精神来传播的价值规范体系或许显得空洞或者可质疑，但是，这本身并不足以表明，这些价值体系因此被要求去废弃其中最富有成果和最重要的批判性概念，也不足以表明，应当把权利话语限制在实在法的场合。

边沁及其追随者们正确地指出了在权利和权利所发生的价值规范体系（normative system）里的其他要素之间建立一种系统关系的重要性，但是，他们犯了一个错误（而且是一个基本错误），这就是，他们主张这种系统关系只有在与体现于本国法律的价值规范体系相关联时才可能建立起来。他还指出，如果元伦理学现实主义难以立足，那么，伦理学里在理性上可解析的争论，就会仅仅在那些共同分享某些基本价值或原则的人们之间成为可能。

因此，对哲学家来讲，在权利领域里，正如在其他领域里那样，清楚地认定他们的理论所依赖的深层假设，就变得颇为重要了。例如，如果两种不同的权利理论立足于一种对个人自由的重要性的共同承偌，那么，在原则上，就没有理由说在它们之间的任何具体的分歧不应该在理性上是可解析的。

如果权利理论建立在不同的基本价值的基础上，例如一种权利理论奠基于自由，而另一种权利理论奠基于对平等的承诺，那么，在这些深层承诺之间就会有某种程度的不相适应，而且可能无法解决它们之间的表面分歧。元伦理学的困境因此驱使现代个人权利的主张者们把更多的兴趣投注于潜含在他们所宣称的特定权利的细节里的深层价值和原则。[27]

五、 权利理论

当代权利理论可以大致分为三类，一是权利的分析理论，二是权利的价值理论。三是权利的社会理论。

权利的分析理论旨在研究权利的概念问题，弄清法律关系里所使用的权利语词，从而使法律问题的解决更容易，也更确定。如霍菲尔德认为“权利”一词可以囊括要求、特权、权力和豁免，进而他试图通过确定这四者在法理上的相对者和相关者来弄清法律关系。又如，哈特与麦考米克之间关于意志论与利益论的争论也饶有趣味。对哈特来讲，权利是受到法律保护的选择；对麦考米克来讲，权利则是受到保护的某些利益。

权利的价值理论构成了最近一百多年来权利理论最光彩夺目的篇章，它接引现代最好的哲学智慧，与正义理论密切相联，也因此在较大程度上受政治立场的影响。如在自由主义阵营里，以诺齐克为代表的自由权论者（ libertarian）以人权（如财产权利）的绝对神圣不可侵犯为前提，德沃金所采纳的自由主义观点则从平等关怀和尊重个人这个前提起步。

权利的社会理论是随着最近几十年来法社会学的兴起而出现的，它强调从社会阐释权利，以权利阐释社会，[28]主要研究权利的观念、体系和保护机制产生、发展和演变的社会条件、社会过程和社会机制，同时，还把较多的注意力投向社会生活里的人们实际享有权利的状况。20世纪70年代以来，关于权利的社会学分析在权利与社会发展、人权与文化等方面取得了显著成就，但迄今还未形成比较成熟的权利社会学理论。[29]

注释：

[1] 《荀子·君道》。又，《荀子·劝学》：“是故权利不能倾也，群众不能移也，天下不能荡也。”

[2] 桓宽：《盐铁论·杂论篇》。

[3] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆，1991年版，第39页。

[4] Joel Feinberg: “the nature and values of rights”, Journal of value inquiry,4(1970),pp.243－244.

[5] 参见 Michael J. Lacey and Knud Haakonssen, A Culture of Rights: the bill of rights in philosophy, politics, and law--1791 and 1991 ，Woodrow Wilson International Center For Scholars, Cambridge University Press,1992，pp.2,3.

[6] 参见 John Finnis, Natural Law and Natural Rights. Oxford: Clarendon Press, 1980，pp.198, 210。尤其是近几十年来，有一种扩张权利概念的明显趋势。参见 Norman P. Barry, An Introduction to Modern Political Theory，New York: St. Martin’s Press, 1989, second edition，pp.226-227.

[7] Oxford Companion to Law.[8] Cohen & Cohen Little, Readings in Jurisprudence and Legal Philosophy, brown and company.

[9] 关于权利定义和讨论及关于学说分类的介绍，详见《人权概念起源－权利的历史哲学》第二章“权利概念的形成及主要含义”。

[10] 关于可主张和无可主张的需求的讨论，参见《走向权利的时代－中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社，1995年，第670－671页。

[11]“人权，它借助权利语言把人之作为人都应当具备的要求、利益、资格和权力宣布为不可让渡、不可剥夺、不可侵犯的，并且让公共权力承担起予以保护的法律责任和义务。这种维护人的尊严和价值的制度化诉求造就了自北美独立战争和法国革命以来的一系列人权法律文书，尤其是20世纪第二次世界大战后的包括反酷刑公约在内的一系列国际人权公约。”（夏勇：《酷刑与功利主义》）。关于如何从普遍道德里推导出普遍权利，参见米尔恩：《人的权利与人的多样性——人权哲学问题》，中国大百科全书出版社，1994年版。

[12] 参见《人权概念起源》，第9－12页。

[13] 参见《权利与德性》。

[14] 博士研究生翟小波对本部分提出的批评促使我考虑把作为定义方法的权利要素与作为衡量方法的权利要件区分开来，并感谢他提供关于贝克有关论述的译文。

[15] 参见C.B.Macpherson, “The Meaning of Property”, in Property：Mainstream and Critical Positions,1978, Basil Blackwell, Oxford.[16] Lawrence C.Becker, Property Rights: Philosophical Foundations，London: Routledge and Kegan Paul, 1997，8—11.

[17] 参见S.J.Stoljar: Analysis of Rights, The Macmillan Press ltd.,1984，pp.75.

[18] 关于权利这三个层次的区分，参见拙文《人权与马克思》，《人权概念起源――权利的历史哲学》附录。

[19] 关于有选择的权利与无选择的权利的区分，参见A.J.米尔恩：《人权与人的多样性――人权哲学问题》，夏勇、张志铭译，中国百科全书出版社1994年版。

[20] 参见D.D. Raphael, Problems of Political Philosophy，London: Macmillan, 1970，pp.68-70.[21] 关于该词的翻译，参见夏勇《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2000年修订本，第32页， 167－169页， 262页。

[22] 关于早期希腊罗马哲学里的人权思想的逻辑结构和启蒙时期的自然权利思想，依次参见夏勇《人权概念起源――权利的历史哲学》第四章“古代哲学里的人权思想”，第五章第二节“古代文化的继承和发扬”。

[23] Jeremy Bentham, “Supply Without Burthern,”in W. Stark(ed.) Jeremy Bentham’s Economic Writings,，London,1952)，pp.334。

[24]关于对自然权利理论的非难和自然法学的回应，参见夏勇《人权的道德基础》（1991），《人权概念起源――权利的历史哲学》附录。

[25] 较著名的有弗里德里希和麦克洛斯基。参见Carl Friedrich, “rights, liberties, freedoms: a reappraisal”, American Political Sciences Review, 57(1963),844; H.J.Mccloskey, “Moral Rights and Animals”, inquiry, 22(1979)。转引自Jeremy Waldron, ed. Theories of Rights，Oxford University Press,1984，”Introduction”。

[26] 有关讨论，参见W.T.Balckstone, “Equality and Human rights”, the monist, 52(1968),625-627; Simon Blackburn, “Rule-Following and Moral Realism”, in S. Holtzman and C. Leich (eds.), Wittgenstein: To Follow a Rule , London ,1981， 174ff。

[27] Jeremy Waldron( ed.), Theories of Rights，Oxford University Press,1984，pp. 3－4。

[28] 参见夏勇《从社会研究权利，以权利促进社会》，载《法学研究》1994年第3期。

[29] 关于权利的社会分析理论的介绍，参见《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社1999年版，第30页以下。

—End—

本文为作者授课讲稿，原载于《中国民权哲学》（三联书店2004年版，第九章），此为第一部分。

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