执行保全属哪个阶段（保全执行的五个问题详解）

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执行过程中，对执行标的享有优先受偿权的案外人，应适用案外人异议程序还是适用参与分配程序？

【结论】

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。

对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。

因此，案外人主张对对执行标的享有优先受偿权，可以申请参加参与分配程序。

【分析】

两种程序适用的对象权属状态不同。

案外人异议程序，是指案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议的程序。

因此，案外人异议程序适用的对象是权属不明状态下的执行标的。

参与分配程序，是指执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以适用参与分配程序。

因此，参与分配程序适用的对象是权属明晰的执行标的。

【实务建议】

申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据。

参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。

债权人或者被执行人对分配方案有异议的，应当自收到分配方案之日起十五日内向执行法院提出书面异议。

【相关法条】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五百零八条

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条

【典型案例与裁判观点】

案件名称：王奔、魏义虎民间借贷纠纷执行审查类案件

案号：（2016）冀执复113号

裁判意见：法院认为，“民诉法解释第五百零八条规定，能够申请参与分配的债权必须是已经取得执行依据的债权，第二款又规定对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。允许此类债权申请参与分配不以取得执行依据为限，在于此类优先受偿权资格或来自执行前的担保物权，或是基于法律的特殊规定。此类债权常表现为已办理了抵押登记等公示性较强的权利类型，主持分配的法院较容易对此类债权的效力、数额等进行审查和认定，在认定时不易产生偏差，其他债权人对此类债权的真伪、数额等也有权异议。执行规定第92条规定，债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。如此规定，在于通过原执行法院转交参与分配申请给主持分配的法院的程序基本保障了申请参与分配债权的真实可靠性，也有利于原执行法院通过与主持分配的法院沟通掌握情况，而且因申请参与分配的债权已在原执行法院进入了执行程序，执行情况、债权数额的增减等千差万别，规定由原执行法院说明执行情况更有证明力和客观可操作性。上述两规定适用情境不同，内容互补，不存在矛盾与不一致。执行规定第92条是对民诉法和民诉法解释等上位法关于执行程序中申请参与分配部分的规定作出的具体实施的操作规程，属特别法律规定，虽可能存在瑕疵，但法无完法，制度的共同遵守首先就可以保证大体上的公平，既已有规定，应遵照行之。”

保全账户存款时，如无足额存款是否可以多个账户全额冻结？

【结论】

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”

因此，只要法院保全账户存款时，不超过保全裁定中的数额，则可以多个账户全额冻结。

【分析】

1. 若被申请人其中一个银行账户存款超过保全标的，冻结一个银行账户即可。

2. 若被申请人多个银行账户内金额相加达到了保全标的数额，从理论上讲，冻结每个账户的现有金额就能满足保全要求。但在实践操作中，由于各保全法院通过“总对总”系统发出冻结协助通知到各银行实际冻结账户、向法院反馈冻结信息，存在一定的时间差，在此时间段内，存在被申请人通过手机银行、网上电子银行等渠道，将账户内存款转走的可能性，最终实际冻结数额可能会发生变化，因此往往会进行多个账户全额冻结的操作。

3. 若被申请人多个银行账户存款均较少，不能满足保全需要，此时应进行多个账户全额冻结的操作。现实中，被申请人为便于开展经济活动，会开设众多银行账户，作为执行法官，无法预判被申请人正在使用哪些银行账户或者说哪些账户将会有资金进入。而且通常情况下，即便是多个账户全额冻结，最终超出保全标的的概率也较小，因此，法院可以多个账户全额冻结。

【实务建议】

超出保全标的，可以申请解冻。

冻结操作完成后，被申请人某些银行账户有资金进入导致超出了保全标的，此时，被申请人可以就此情况向法院提出解冻超标的保全部分的申请，法院应视情况及时作出部分解冻裁定，解冻超标的保全部分。

【相关法条】

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条

【典型案例与裁判观点】

案件名称：唐山市南北房地产开发有限公司、浙江环宇建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

案号：（2020）最高法执监92号

裁判意见：本院认为，本案的争议焦点为：本案是否符合明显超标的查封的情形。

查扣冻规定第二十一条第一款规定：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。”据此，人民法院在执行程序中查封被执行人的财产价值如果明显超过生效法律文书确定的债权额及执行费用的，构成超标的查封。

于此须指出的是，判断是否构成超标的查封，系对查封行为的评判，就法律逻辑而言，应以财产被查封时的客观价值作为判断基准，而不应以财产在未来被处置时的可能价格作为判断基准。进而言之，查封财产的目的当然是要尽可能确保财产的处置变价能够清偿债权，但是在查封财产时，该财产的未来处置变价情况是不确定的，其固然存在拍卖不顺、成交价下浮的可能，但也存在拍卖顺利、成交价上浮的可能，故在确定查封财产价值时，当然可以适当考虑市场行情和价格变化趋势，在不“明显”超过查封财产现时客观价值的幅度内，合理确定查封标的范围，但不宜只看到查封财产的未来处置价下浮这一种可能性，以“第一次拍卖起拍价可以为评估价或者市场价的百分之七十、第二次拍卖起拍价可以为第一次起拍价的百分之八十”为由，将查封财产价值直接扣减百分之五十六之后，再与申请执行债权来比较是否构成超标的查封，这种做法对被执行人无疑是不公平的。故《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》（法发〔2019〕35号）第7条有关冻结上市公司股票的规定也明确，对于上市公司股票这一市场价格波动较大的财产，确定冻结范围也“应当以冻结前一交易日收盘价为基准，结合股票市场行情，一般在不超过20%的幅度内合理确定”。由此可见，河北高院复议裁定以“考虑到不动产经过网拍，最大允许起拍价第一次拍卖为评估价的百分之七十，第二次为第一次评估价的百分之二十”（此系为百分之八十之笔误）为由驳回南北公司的异议请求，属适用法律错误，应予纠正。

另外，根据唐山中院委托，评估机构于2018年4月23日作出相应估价报告，对案涉房产估价为13836.09万元。后经南北公司申请，唐山中院重新委托评估，评估机构于2018年10月12日作出相应估价报告，对案涉房产估价为16244.19万元，该结果经河北省住宅与房地产业协会出具评审意见予以确认。河北高院系于2018年11月20日作出复议裁定，其时评估机构已作出新的估价结果，但河北高院复议裁定遗漏了该事实，未对其进行审查，系属基本事实认定不清，亦应予以纠正。

土地使用权和房屋所有权分属不同权利人时法院如何进行处置？

【结论】

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记。” 据此可知， 当土地使用权与房屋所有权分属不同权利人时，应分别办理查封登记。

【分析】

一、房地一体原则

《中华人民共和国民法典》第三百五十六条：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”

第三百五十七条：“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”

第三百九十七条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”

抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

第三百九十八条：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

第四百一十七条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

二、房地分数不同权利人做抵押时的处理

参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第61条：“【房地分别抵押】根据《民法典》第三百九十七条之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于‘房地一体’规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《民法典》第四百一十四条的规定确定清偿顺序：已经登记的，按照登记的时间先后顺序清偿；已经登记的先于未登记的受偿；未登记的，按照债权比例清偿。应予注意的是，根据《民法典》第四百一十七条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”

【实务建议】

实践中，当房地分属不同权利人时，会存在法院对房地分别进行查封登记甚至拍卖的情形。对此，笔者认为，首先应按照登记时间先后确定查封顺位，即应以房或地的查封登记时间较早者作为对房和地一体的首封法院。其次，拍卖不得违背房地一体规则。司法拍卖系对被执行人财产进行的一种强制处分，亦应遵循房地一体规则。若在司法拍卖中仅拍卖房屋或仅拍卖建设用地使用权导致房地分离的局面，该拍卖应予以撤销。

【相关法条】

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条

《中华人民共和国民法典》第三百五十六条、第三百五十七条、第三百九十七条、第三百九十八条、第四百一十七条

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第61条

【典型案例与裁判观点】

案件名称：南京市紫金科技小额贷款有限公司与宜兴市嘉阳置业有限公司、中国华融资产管理股份有限公司江苏省分公司别除权纠纷

案号：（2020）苏02民终5397号

裁判意见：本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”虽然该规定未明确正在建造的建筑物（即在建工程）属于该规定中的建筑物，但正在建造的建筑物和已经建成的建筑物都属于土地附着物，且正在建造的建筑物建造完成后自然转换为已经建成的建筑物，因此，正在建造的建筑物和已经建成的建筑物一样，应当适用该规定。在建工程抵押的，在建工程范围内的土地使用权亦一并抵押。本案中，华融资产公司受让国联信托抵押权，国联信托通过其与嘉阳置业之间签订一期在建工程抵押担保合同并办理抵押登记取得了案涉一期项目在建工程的抵押权，并且因上述抵押权的取得，依照法律规定当然取得了上述在建工程范围内的建设用地使用权。紫金小贷公司以国联信托仅与嘉阳置业约定一期在建工程和二期在建工程及土地使用权属于抵押范围、未约定一期土地使用权属于抵押范围来否认国联信托对一期在建工程范围内对应的土地使用权的抵押权，实际上是要以合同约定的权利来否定法律规定的权利，除非当事人在合同中明确约定放弃法定权利，否则该观点不能成立。根据紫金小贷公司提供的证据，不能看出本案国联信托及其权利受让人华融资产公司有过明确放弃对一期在建工程对应的土地使用权的抵押权的意思，故紫金小贷公司该项上诉主张不能成立。紫金小贷公司对一期土地使用权的抵押权亦成立并受到法律保护，但其办理上述土地使用权抵押登记晚于国联信托办理上述在建工程抵押登记的时间，其抵押权成立晚于国联信托，故一审认定诉争土地使用权中在建工程对应的部分华融资产公司的抵押权优先于紫金小贷公司合法有据。

首封法院执行的债权在参与分配程序中能否优先或者多于他人得到清偿？

【结论】

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。

但部分地方高院曾经出台过规定，支持在参与分配中给首封法院执行的债权适当多分配。

【分析】

在司法实践中，参与分配制度争议较大。有的首封法院在处置被执行财产时，其债权人会先行垫付部分执行费用。当启动参与分配程序后，首封法院债权人却只能拿到低于预期的部分执行变价款。针对上述情况，部分地区高院曾出台过相关规定，支持在参与分配程序中给首封法院执行的债权适当多分配。

【实务建议】

1. 浙江地区：浙江省高级人民法院执行局《关于印发〈关于多个债权人对同一被执行人申请执行和执行异议处理中若干疑难问题的解答〉的通知》（浙高法执［2012］5号）第13条、浙江省高级人民法院《关于在立案和审判中兼顾案件执行问题座谈会议纪要》（浙高法［2009］116号）第3条（4）项，均规定首先申请财产保全并成功保全债务人财产的债权人在参与该财产变价所得价款的分配时，可适当多分，但最高不得超过20%（即1:1.2的系数）。

2. 重庆地区：重庆市高级人民法院《关于执行工作适用法律若干问题的解答（一）》（渝高法【2016】63号）第7条：参与分配中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，普通债权原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。但有以下情况之一的普通债权，人民法院应根据案件具体情况，在保证参与分配债权都有受偿的前提下，可适当予以多分，多分部分的金额不得超过待分配财产的20%且不高于该债权总额，未受偿部分的债权按普通债权比例受偿：① 依债权人提供的财产线索，首先申请查封、扣押、冻结并有效采取措施的债权，但人民法院依职权查封的除外；② 依债权人申请采取追加被执行人、行使撤销权、悬赏执行、司法审计等行为而发现被执行人财产的债权。

3. 江苏地区：江苏高院专门出台《江苏省高级人民法院关于正确理解和适用参与分配制度的指导意见》（苏高法〔2020〕33号文件）第10条规定，首封债权可以适当提高分配比例，但原则上不超过其按债权比例分配时应分得款项的20%。

4. 北京地区：北京市高、中级法院执行局（庭）长座谈会（第五次会议）纪要上，与会人员就案款分配及参与分配的若干问题取得了基本共识：“参与分配程序中，若执行标的物为诉讼前、诉讼中、仲裁前或仲裁中依债权人申请所保全的财产，在清偿对该标的物享有担保物权和法律规定的其他优先受偿权的债权后，对该债权人因申请财产保全所支出的成本及其损失，视具体情况优先予以适当补偿，但补偿额度不得超过其未受偿债权金额的20%；其剩余债权作为普通债权受偿。”

5. 福州地区：福州中院发布《福州市中级人民法院关于参与分配具体适用的指导意见》第九条规定，被执行人的财产无法清偿所有债务时，对首封债权，可以适当提高执行款分配比例。其债权额高于保全财产价额的，则在其债权额的范围内，提高比例幅度为保全财产价额的15%到20%；其债权额低于保全财产价额的，则在保全财产范围内，提高比例幅度为其债权额的15%到20%。

6. 包头地区：包头中院发布《包头市中级人民法院关于执行程序中参与分配的实施细则》（自2018年6月1日施行），第九条规定，被执行人的财产无法清偿全部债务时，对首先采取查封、扣押、冻结或首先对被执行人财产采取诉讼保全措施的债权人，可以适当提高执行款分配比例。其债权额高于保全财产价额的，则在其债权额的范围内，提高比例幅度为保全财产价额的15%到20%；其债权额低于保全财产价额的，则在保全财产范围内，提高比例幅度为其债权额的15%到20%。

【相关法条】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条

【典型案例与裁判观点】

案件名称：陈海云、林钦明执行分配方案异议之诉

案号：（2019）闵民终1284号

裁判意见：福建高院认为，本案双方当事人争议的焦点为案涉执行财产分配方案确定吴立可多分18%是否有误。1998年7月8日起施行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款规定……第三款规定……陈海云、林钦明上诉主张本案应按照该条第三款之规定，对各债权人按债权比例受偿，但从上述法条内容可知，该款规定的按债权比例受偿的前提是“一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人”之情形，而本案陈海云、林钦明与吴立等人的债权并非由同一份生效法律文书确定，因此，其该项上诉主张不能成立。2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条规定……福州中院审判委员会（2017）第29次会议通过的《福州市中级人民法院关于参与分配具体适用的指导意见》第九条规定……这一指导意见是福州中院根据执行工作的实际情况，综合考虑首先采取财产诉讼保全措施的债权人为相关财产得以顺利执行所付出的成本、为各债权人的债权得以受偿所作出的贡献等因素而制定的，并不违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十条的原则性规定。本案中，吴立不仅首先对案涉财产采取了保全措施，而且在陈海云、林钦明提出的案外人执行异议之诉中积极主张权利，为涉案财产最终得以拍卖执行付出较多成本、作出较大贡献，因此，福州中院根据其审判委员会讨论通过的上述指导意见，结合本案的实际情况，酌定吴立作为首先采取财产保全措施的债权人可以多分18%，并不违反法律规定，且合情合理。

法院是否可以强制执行被执行人的“唯一住房”？

【结论】

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“《民事执行查扣冻规定》”）第五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《办理执行异议和复议的规定》”）第二十条的规定，被执行人名下“唯一住房”在满足特定条件的情况下，可以强制执行。

【分析】

结合《民事执行查扣冻规定》及《办理执行异议和复议的规定》的规定，法院在执行过程中应当根据住房的情况和案件的内容分别处理，对满足以下条件之一的“唯一住房”可予以强制执行：

（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋；

（二）执行依据生效后，被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的；

（三）申请执行人按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提供居住房屋，或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款中扣除五至八年租金的；

（四）被执行人的“唯一住房”系执行依据确定的被执行人应当交付的房屋的。

规定中所指被执行人名下“唯一住房”，是指在不动产登记部门的系统中登记在被执行人名下的唯一住房，需被执行人对该房屋应当享有排他性的占有、使用、收益、处分的权利。

上述规定的初衷是为了保障被执行人的基本生存权，根据《民事执行查扣冻规定》第五条的规定，需对超过被执行人及其所扶养家属“生活所必需的房屋”进行执行，因此“唯一住房”实际上应该被解释为满足被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋，即“生活所必需的房屋”。具体的判断标准则需参考上述规定的情形，只有至少符合其中一种情形的“唯一住房”才可以被执行。

【实务建议】

实践中，被执行人名下的“唯一住房”可能并非一定为生活所必需的；或者虽然被执行人拥有多套房产，其中却可能有“生活所必需的房屋”。鉴于《办理执行异议和复议的规定》第二十条已经详细规定了部分情形下被执行人“生活所必需的房屋”可以被强制执行，因此应首先判断是否符合“生活所必需的房屋”的认定标准。

此外，前述法律规定及司法解释中的“唯一住房”并非必须为被执行人所享有，也并非必须登记在被执行人名下，而只要被执行人对其享有稳定的居住权，也可以认定为已经超过了生活所必需的标准。例如，被执行人享有其他固定的租赁房屋以及被执行人共同居住的家庭成员名下有其他房产。

【相关法条】

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条

【典型案例与裁判观点】

案件名称：苏子虎、胡中芹与苏伟伟、江苏东鼎混凝土有限公司等民间借贷纠纷

案号：（2018）苏07执复6号

裁判意见：法院经审理认为，被执行人苏伟伟未按规定履行生效法律文书确定的义务，申请执行人胡中芹申请拍卖其涉案房产，并在执行过程中同意按照上述法律规定提供住房或者五至八年租金。故一审法院作出（2017）苏0724执86号之六执行裁定并无不当。因此，苏子虎提出的复议申请理由不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

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