抖音站外恶意营销是什么意思（抖音诉腾讯不正当竞争）

抖音诉腾讯不正当竞争，热点为什么又是“南山必胜客”

金毅律师

昨天 08:30 · 北京市京都律师事务所合伙人

互联网一直是不正当竞争和垄断问题的高发地带。2017年修订，2018年生效的《反不正当竞争法》专门增加了针对互联网不正当竞争的条款，而2020年发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》更是对“二选一”、“大数据杀熟”等问题作出了进一步明确规定。然而当我们对互联网垄断和不正当竞争案件进行研究时，却发现这些案件经常在管辖权阶段打得不可开交。

媒体报道，2019年9月17日，抖音向福州市中级人民法院起诉腾讯不正当竞争。抖音认为，腾讯利用平台优势实施歧视性待遇，专门拦截、屏蔽、限制抖音在微信、QQ平台的分享与播放，构成不正当竞争。案件审理过程中，腾讯提出了管辖权异议。

福州中院近日作出裁定，将案件移送至深圳中院审理。福州中院认为，该案所涉不正当竞争纠纷系基于微信、QQ开放平台开发者协议履行而引发。抖音在申请使用开放平台时，阅读并同意了微信、QQ开放平台开发者协议的内容，其申请也得到了腾讯公司审核确认。裁定书写道，根据微信、QQ开放平台开发者协议约定，与腾讯公司之间发生任何纠纷或争议，双方均同意提交协议签订地有管辖权的法院解决。该案应以开发者协议约定的合同签署地确定管辖。

然而，笔者认为，不正当竞争纠纷不应一概适用用户协议中的约定管辖条款。

首先，当发生不正当竞争侵权与违约责任竞合时，原告有权选择违约或者侵权之诉。

《民法典》第一百八十六条规定，“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”

2019年，腾讯在杭州铁路运输法院诉科贝公司、海逸公司不正当竞争一案中，一审法院作出判决后，科贝和海逸不服，提起上诉，认为三方签有《微信公众平台服务协议》，本案属于合同纠纷，腾讯无权以不正当竞争案由提起本案诉讼。二审法院杭州中院于2020年8月26日作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

杭州中院认为：“被诉行为构成侵权和违约责任的竞合”，而腾讯有权选择科贝和海逸承担侵权责任。

2015年4月，深圳中院祝建军法官在《人民法院报》发表题为《不正当竞争侵权与违约竞合的处理规则》的文章，分析了深圳迈瑞公司与马西莫公司不正当竞争纠纷案。

该案背景是：2013年3月，原告深圳迈瑞公司将被告马西莫公司诉至深圳市中院，称马西莫公司利用优势地位，通过强行约定不合理的交易条件和限制性条款，实施搭售、限制价格及其他限制竞争的行为，构成不正当竞争侵权，请求法院判令马西莫公司立即停止侵权，并赔偿其经济损失500万元。

马西莫公司提出管辖权异议，称其已以侵权和违约为由将深圳迈瑞公司起诉至美国法院，深圳中院对本案没有管辖权。

2013年5月，深圳中院裁定对本案有管辖权。马西莫公司不服提起上诉。

2014年3月，广东省高级人民法院二审裁定撤销深圳中院的裁定，并驳回深圳迈瑞公司的起诉。深圳迈瑞公司申请再审，2014年12月，最高人民法院再审撤销广东高院的二审裁定，维持深圳中院的一审裁定。

文章认为，发生不正当竞争侵权与违约责任竞合时，“当事人有权依据自己的意志选择其中一个有利的诉由起诉。本案双方当事人通过协议约定的方式，确定涉案合同的解释及争议适用美国法，并约定由美国法院管辖该合同纠纷。但依据我国民事法律的规定，该合同约定无权排除深圳迈瑞公司依据我国反不正当竞争法的规定，对马西莫公司提起不正当竞争侵权之诉。深圳迈瑞公司的住所地在深圳，深圳中院以深圳作为侵权行为地，有权对本案行使司法管辖权。”

其次，当事人在合同中约定协议管辖的，并不必然及于双方之间的一切纠纷，尤其是涉及不正当竞争时。

2018年，北京知识产权法院审理的字节跳动诉腾讯不正当竞争案中，字节跳动主张，用户在QQ空间通过复制粘贴方式分享头条网链接时，深圳腾讯公司在用户点击该链接时对头条网的内容进行拦截、屏蔽，并显示“互联网短视频整治期间，平台将统一暂停直接播放，如需观看，仍可复制网址使用浏览器播放”，贬损和降低了字节跳动公司的商业信誉和产品声誉。

该案中，腾讯同样基于《开发者协议》提出管辖权异议。北京知识产权法院驳回了腾讯的管辖异议请求，法院认为，根据《开发者协议》订立过程和内容来看，该协议中有关管辖条款的约定不应延及侵权及不正当竞争之诉，该协议不能成为确定本案管辖的依据。

2020年，在爱奇艺等公司诉深圳乐播不正当竞争纠纷案中，深圳乐播同样依据与爱奇艺签订的《合作协议》提出管辖权异议，主张应当将案件移送至深圳市南山区人民法院审理。2020年8月，上海知识产权法院二审驳回了乐播公司的异议请求，认为“原审法院基于原审原告的选择，基于被侵权人住所地即侵权结果发生地行使对本案的管辖权，合法有据。本案系不正当竞争纠纷，上诉人主张以合同约定管辖确定本案管辖缺乏依据，本院对此不予支持。”

在上文所述的腾讯诉科贝和海逸案中，杭州中院在判决书中还进一步分析道“科贝公司、海逸公司实施的侵权行为不仅侵犯了腾讯计算机公司、腾讯科技公司的权益，还对消费者和整个市场竞争秩序造成了损害，故选择违约之诉并不足以全面保护受损害的客体，故腾讯计算机公司、腾讯科技公司可以在本案中提起不正当竞争之诉。”

可见，当事人在合同中约定协议管辖的，并不必然及于双方之间的一切纠纷。法院支持原告选择不正当竞争作为起诉案由，驳回被告的管辖权异议主张，不仅考虑到这是原告依法享有的诉讼权利，还考虑到不正当竞争行为对消费者和市场秩序的损害，违约之诉不足以全面保护受损害的客体。

第三，不应鼓励占据市场优势地位的一方通过格式条款约定管辖，限制交易相对方的诉讼权利。

从“3Q”大战到京东与天猫“二选一”之争，以及众多消费者或开发者诉平台企业的案件，互联网大厂滥用市场支配的地位案件层出不穷，但原告却罕有获胜记录，究其原因在于互联网市场的复杂程度高，而我国司法实践中对此类案件的原告举证责任要求甚高，原告难以证明被告存在市场支配地位，导致原告胜诉率低。

2017年《反不正当竞争法》修订并于2018年1月1日正式生效，其中增加了专门针对网络不正当竞争的第十二条，列举了如恶意不兼容他人产品，误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人产品等典型的互联网不正当竞争行为。抖音和腾讯在福州中院案件中的纠纷正在于抖音认为腾讯“利用平台优势实施歧视性待遇，专门拦截、屏蔽、限制抖音在微信、QQ平台的分享与播放”。

法律实务界认为，《反不正当竞争法》的上述修订，有利于约束互联网企业滥用优势地位从事不正当竞争、损害市场和消费者权益的行为，是对《反垄断法》的有益补充。

然而，具有市场垄断或优势地位的企业，为了最大程度维持其优势地位，往往倾向利用各种手段阻碍原告依法维权，其中就包括通过合同限制交易相对方诉权或实体权利的做法。因而在此类案件中，不能一看到双方签有合同，就将其等同于双方当事人的意思自治。而应当看到，此类案件中平台提供的往往是不容修改的格式合同。

《民法典》第四百九十六条规定，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”。实践中，管辖权条款之所以成为必争之地，就是因为管辖权决定了双方当事人的诉讼成本，乃至于不同法院对同类案件的不同审判观点，进而影响案件的胜负。

《反不正当竞争法》与《反垄断法》同属于竞争法，都肩负着保护公平竞争、保护消费者合法权益的任务，《反不正当竞争法》在一定程度上对《反垄断法》起到补充作用。因此，如果允许占据优势地位的企业肆意利用格式条款选择对自己有利的管辖法院，对其他市场主体基于《反不正当竞争法》进行维权设置障碍，将不利于竞争法的实施，不利于互联网行业的公平竞争，乃至不利于整个市场经济的公平竞争。

最后，管辖权的滥用不利于促进法治建设。

网民戏称腾讯为“南山必胜客”。这个称谓的存在，客观上反映了社会对企业利用管辖权创造主场优势的不满，也在一定程度上体现了对司法系统的不信任。我相信绝大多数人并不反对腾讯依法维护自身合法权益，也不反对腾讯打赢一个又一个案子，只是大家总忍不住会问一个问题，为什么又是南山，南山为何总必胜？

2015年《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》提出“建立与行政区划适当分离的司法管辖制度”，其目的之一就在于排除地方干扰，确保法院依法行使审判权，破除“诉讼主客场”的弊端，提高人民群众对法院审判工作的信任，是法治建设和司法改革的内在要求。

腾讯是一家优秀的企业，具有业内值得尊敬的高水准法务团队。放眼未来，我们更希望看到的是腾讯必胜、中国必胜，而不是“南山必胜”。